【建纬观点】涉华国际投资保护协定及国际争端案件法律解析系列之一：中国—上海合作组织国家双边投资协定的发展现状及其核心条款

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作者简介：

陈军  上海建纬律师事务所国际业务部主任、高级合伙人，国际公法、国际商法双法学硕士。陈军律师擅长跨境项目的投融资，从协助多家境内企业海外上市开始，到作为主办律师负责数十个跨国企业和境外机构在中国境内的收并购项目以及收购后的内部重组和构架调整，再到协助并策划境内央企、大型民营企业海外收并购、项目合作、海外融资。陈军律师主办、参与的案件涉及东盟、中东、欧美、非洲和拉美等超过30多个国家和地区。2016年至今，陈军律师担任“一带一路”（中国）仲裁院首届仲裁员，并作为中国区测评专家，连续多年参与世界银行营商环境测评。

汪景涛  上海建纬律师事务所律师助理，国际法学硕士。业务领域包括外商投资、公司业务等。

引言01

近年来，我国与“一带一路”倡议沿线国家的投资合作不断深化，取得了丰硕成果。据商务部统计数据，2018年1至4月，中国与“一带一路”倡议沿线国家对外非金融类直接投资46.7亿美元，同比增长17.3%；对外承包工程完成营业额242亿美元，同比增长27.7%。[1]

上海合作组织（Shanghai Cooperation Organization, SCO，简称“上合组织”）与“一带一路”建设的重点区域存在国别重叠，在“一带一路”的六大经济走廊中，全部途经上合组织成员国、观察员国和对话伙伴国。“一带一路”五条重点线路也均穿越上合组织所在区域。截至2018年3月底，国内企业对上合组织成员国各类投资存量约为840亿美元，在上合组织成员国工程承包累计营业额达到1569亿美元。[2]

然而，国内企业在“一带一路”沿线国家的对外投资面临的风险也日益呈现复杂化趋势，如何有效防范对外投资风险，保护投资者利益，是当前“一带一路”倡议为寻求健康可持续发展而必须直面的重要课题。双边投资协定（Bilateral Investment Treaty,简称"BIT"）作为调整两国投资关系最直接的手段之一，对国内企业对外投资的保护具有不可替代的作用；同时，国际投资争端解决中心（The International Center for Settlement of Investment Disputes，简称"ICSID"）作为第一个专门解决东道国政府与他国国民间国际投资争端的机构，有利于投资争议的非政治化解决，并具有仲裁裁决的承认与执行机制上的优势。通过分析历史上国际投资者针对特定东道国在ICSID的案件，可针对性地揭示该东道国的法律制度和投资风险，为国内企业在该东道国的投资提供前车之鉴。

有鉴于此，笔者将以上合组织相关国家（成员国、观察员国和对话伙伴国）为切入点，推出系列文章，着重分析中国与“上合组织国家[3]”签订的“双边投资协定”，以及上合组织国家作为被诉方在ICSID的国际仲裁案件，以期对国内企业在“一带一路”倡议国家（特别是在上合组织国家）投资的风险评估和防范提供一定的参考。本文为“涉华国际投资保护协定及国际争端案件法律解析”系列文章中的第一篇。

一、双边投资协定概述

双边投资协定是两个国家签署的旨在促进和保护各自国家的投资者在对方国家领土范围内投资的双边条约。双边投资协定起源于20世纪50年代末联邦德国、瑞士等国与资本输入国签订的促进与保护投资的专门性双边协定。此后，签订双边投资协定的国家逐渐增多[4]，目前已成为各国用以促进和保护投资、防范对外投资风险最普遍的方式之一。据联合国贸易与发展会议（United Nations Conference on Trade and Development，简称"UNCTAD"）统计，截至目前，全球范围内的双边投资协定已经多达2952个，其中2358个协定处于有效状态。[5]

双边投资协定对促进国际投资发展的作用主要体现在：

第一，双边投资协定规定了缔约双方作为资本输出国和资本输入国的权利和义务，对缔约双方均具有约束力。若国际投资的东道国违反条约义务，则会产生国际法上的国家责任。届时，国际投资的东道国的违约措施将受到一定的限制，从而一定程度上降低资本输出国在东道国领土内投资发生政治、法律等风险的频率；

第二，与多边投资协定相比，双边投资协定由缔约双方在多轮谈判、议定的基础上签署，因而缔约双方在协定的内容上拥有更多共识，减少了缔约国随意违反协定而对另一缔约方投资采取不利措施的可能性；

第三，双边投资协定包含关于投资争端解决的条款，为缔约双方的投资者预先规定了投资关系应遵循的法律规范框架，有利于减少缔约双方的法律障碍，帮助投资者和东道国投资争端的解决。

二、中国与“上合组织国家”双边投资协定的发展现状

1982年，中国与瑞典签订首个中外BIT。截至目前，中国现存127个BITs，其中108个BITs处于生效状态。[6]在上合组织相关国家中（成员国、观察员国和对话伙伴国），除了阿富汗和尼泊尔外，中国共与15个国家签订了BITs，其中，最早的BIT为中国与斯里兰卡于1986年签订的《中华人民共和国政府和斯里兰卡民主社会主义共和国政府关于相互促进和保护投资协定》。中国与上合组织相关国家签订的大部分BITs均形成于上世纪80、90年代，仅有与印度、俄罗斯、乌兹别克斯坦、伊朗以及土耳其（尚未生效）[7]五个国家的BITs签署于2000年之后。当前我国与上海合作组织相关国家缔结的BITs情况如下表所示。

中国与“上海合作组织”相关国家缔结的BITs一览表

序号	洲	国家	与上合组织关系	签署日期	生效日期	备注
1	亚洲	印度	成员国	2006年11月21日	2007年8月1日
2	亚洲	哈萨克斯坦	成员国	1992年8月10日	1994年8月13日
3	亚洲	吉尔吉斯斯坦	成员国	1992年5月14日	1995年9月8日
4	亚洲	巴基斯坦	成员国	1989年2月12日	1990年9月30日
5	欧洲	俄罗斯	成员国	1990年7月21日	1991年7月26日	2006年11月9日重新签署，新协定取代旧协定
2006年11月9日	2009年5月1日	重新签订
6	亚洲	塔吉克斯坦	成员国	1993年3月9日	1994年1月20日
7	亚洲	乌兹别克斯坦	成员国	1992年3月13日	1994年4月12日	2011年4月19日重新签署，新协定取代旧协定
2011年4月19日	2011年9月1日	重新签订
8	欧洲	白俄罗斯	观察员国	1993年1月11日	1995年1月14日
9	亚洲	伊朗	观察员国	2000年6月22日	2005年7月1日
10	亚洲	蒙古	观察员国	1991年8月25日	1993年11月1日
11	亚洲	亚美尼亚	对话伙伴	1992年7月4日	1995年3月18日
12	亚洲	阿塞拜疆	对话伙伴	1994年3月8日	1995年4月1日
13	亚洲	柬埔寨	对话伙伴	1996年7月19日	2000年2月1日
14	亚洲	斯里兰卡	对话伙伴	1986年3月13日	1987年3月25日
15	亚洲	土耳其	对话伙伴	1990年11月13日	1994年8月19日
2015年7月29日		2015年7月29日重新签署，尚未生效

资料来源：笔者根据商务部和UNCTAD数据整理

三、中国与“上合组织国家”双边投资协定的核心条款

中国与“上合组织国家”签订BITs的核心条款主要包括投资与投资者、公正与公平待遇、国民待遇、最惠国待遇、征收、资金转移、代位权、争端解决等。

（一）“投资”及“投资者”的定义

1. 投资

我国的“投资者”及其在海外的“投资”是我国双边投资协定的主要保护对象，考察现有中国与“上合组织国家”签订的BITs，大多数协定并未对“投资”进行明确概念定义，而是一般采用列举的方式列出“投资”的主要形式。常见形式如中国和俄罗斯BIT第1条第（1）款将“投资”定义为“缔约一方投资者依照缔约另一方的法律和法规在缔约国另一方领土内所投入的各种财产，特别是，包括但不限于……”

这种对“投资”进行“开放式定义”的优点在于保护范围广泛，既保护已经列举的投资方式，还包括虽不在列举范围内却符合投资内涵界定的类型，从而既包括了缔约时存在的资产方式，又包括了将来可能出现的新型资产方式。[8]而发生投资者与东道国投资争议时，是否属于合格的“投资”范畴，则需要在具体案件中进行具体分析，ICSID的仲裁案件中投资者在东道国的财产是否属于“投资”范畴也经常成为争议的焦点问题。

2. 投资者

BITs通常规定，投资者包括缔约国双方的自然人或法律实体，自然人须具有任一缔约国的国籍，而法律实体为根据任一缔约国法律设立的公司、合伙、协会及其他组织，部分BITs还要求法人或非法人实体须同时满足在任一缔约国拥有住所的条件。

我国与“上合组织国家”签订的BITs中关于“投资者”的规定大多数对缔约双方采用一个共同定义，如中国与乌兹别克斯坦2011年重新签订的BIT规定，“投资者”一词，系指在缔约另一方领土内正在投资或已经投资的缔约一方的国民或者企业。

另一种定义方式为，对缔约双方的投资者分别作出定义，在缔约双方关于“投资者”的认定具有不同标准时，此种定义方式则更具操作性，如1989年签订的中国和巴基斯坦BIT则对两国的投资者分别定义，原因在于中国的“经济组织”须同时满足依照中国法律设立和在中国领土内有住所两个条件，而巴基斯坦则没有公司、企业等住所地的要求。

（二）公正与公平待遇

我国与“上合组织国家”签订的大部分BITs规定了缔约一方应给予另一方投资者的投资及与投资有关的活动以公正和平等的待遇。但是诸多早期BITs关于“公正与公平待遇”的条款却因规定的过于简单而缺乏可适用性，如1992年中国—哈萨克斯坦BIT的第3条第（1）款仅规定“缔约一方应在其领土内保障缔约另一方投资者的投资和与该投资有关的活动受到公平的待遇和保护”，对于“公平的待遇和保护”没有附加任何限定条件，对“公正与公平待遇”采用何种标准则依赖于在具体案件中仲裁庭的解释。

传统国际法倾向于将“公正与公平待遇”解释为“最低待遇标准”，即只有当政府行为是明显歧视性的或专断的、恶意的措施时，才违反国际最低标准；近年来，ICSID的仲裁案件对公平与公正待遇倾向于采取比传统国际最低标准更为宽泛的解释，一定程度上降低了投资者对东道国政府行为的索赔门槛，[9]提高了投资者在国际投资仲裁案件中胜诉的概率。

我国早期签订的BITs关于“公正与公平待遇”的规定过于抽象，缺乏明确的适用标准，不利于对国内投资者在“上合组织相关国家”的投资中获得充分保护和索赔，宜在后续的协定重签或展期时，对“公正与公平待遇”附加明确的限定条件。可参照2014年中国和加拿大缔结的《中华人民共和国政府和加拿大政府关于促进和相互保护投资的协定》第4条将之限定为“按照国际法，赋予涵盖投资公平和公正待遇并提供全面的保护和安全”，并明确“公平公正待遇”并不要求给予由被接受为法律的一般国家实践所确立之国际法要求给予外国人的最低待遇标准之外或额外的待遇。

（三）国民待遇

国民待遇是指缔约一方给予缔约另一方投资者在其领土内投资的待遇不得低于给予其本国投资者及投资的待遇。我国早期签订的BITs对国民待遇持保留态度，诸多BITs未规定国民待遇，例如1996年中国—柬埔寨BIT未包含国民待遇条款而仅就最惠国待遇作出规定。入世之后，我国签订的BITs则全面纳入国民待遇的相关条款，如2006年中国—印度BIT规定，“缔约各方给予缔约另一方投资者投资的待遇，不应低于其给予其本国投资者和任何第三国投资者的待遇”，将国民待遇条款和最惠国待遇条款进行结合。

纵观中国已签订的BITs中的国民待遇条款，多采用有限的“准入后”国民待遇。如2014年中国—加拿大BIT规定的国民待遇，针对的是投资者在“扩大、管理、经营、运营和销售或其他处置其领土内投资”阶段。而正在进行的中美BIT谈判，则有望以“准入前国民待遇”和“负面清单”模式为基础。按此发展趋势，可以从中国已着手按照“准入前国民待遇加负面清单”的模式对外资管理法律法规进行修订、以及中国已在多个自贸区实行“准入前国民待遇配套负面清单”的管理制度的发展变化予以佐证。

（四）最惠国待遇

最惠国待遇是指，根据条约，缔约国一方有义务使缔约国另一方投资者享受不低于该国现时或将来给予第三国投资者的同等优惠或特权。我国早期缔结的BITs往往笼统规定给予另一方投资者的投资和与投资相关活动“不低于给予任何第三国的投资者的投资和与投资相关活动的待遇”；2000年后，我国签订的部分BITs则具体规定了投资者享有最惠国待遇的领域，如2011年中国—乌兹别克斯坦BIT则将最惠国待遇的范围限定于缔约一方“投资的设立、并购、扩大、管理、维持、使用、享有、出售或投资的其他处置”。

同时，我国与“上合组织国家”签订的大部分BITs规定了最惠国待遇的保留条款，保留条款约定的第一个例外情形为“关税同盟及自由贸易区”而给予的第三国投资者的优惠；第二个为“与税收有关的国际协定或国际安排”给予第三国投资者的优惠；第三个则为因“边境贸易的安排”而不适用最惠国待遇条款。

（五）征收

征收是指东道国政府为了本国公共利益，对外资企业强制实行的征收、征用或者国有化等措施。国际投资中东道国的征收风险是一种较为常见的政治风险。

我国与“上合组织国家”早期签订的BITs通常对“直接征收”作出规定，即一般情况下缔约一方的投资者在另一缔约方领土内不得被征收、国有化；特殊情形下的征收须满足“为了公共利益”、“依照国内正当的法律程序”、“非歧视性”、“给予补偿”等条件。

当前的国际投资实践中，各国已较少采用直接征收或国有化的方式，而是采用“间接征收”方式。间接征收没有直接剥夺外国投资的财产所有权，而是以各种措施剥夺外国投资者自由处置、使用和控制本企业的财产的权利。2011年中国—乌兹别克斯坦BIT将间接征收定义为“效果等同于国有化或征收的措施”，并列举了是否构成“间接征收”的几种考虑因素，主要包括“措施的经济影响”、“对投资者及其投资的歧视程度”、“对投资者投资期待的损害程度”、“措施的性质和目的”等。

当前间接征收风险已成为国内企业对外投资主要面临的政治风险之一。我国早期签订的BITs中征收条款中缺少关于“间接征收”的明确规定，不利于国内企业就东道国的间接征收行为提出索赔或提起国际仲裁，宜日后对这类BITs的相关条款进行修订。

（六）资金转移

转移是指投资者将在东道国的投资的资本、利润和其他合法收益转移出境或汇回本国的行为。我国与“上合组织国家”签订的BITs基本都对可转移的“资本和收益”进行了列举，只是不同BITs关于“转移”条款内容设定的限定条件存在不同。例如，中国—巴基斯坦BIT规定，一方投资者转移投资财产及收益应在东道国“法律和法规允许的范围内”；而中国—俄罗斯BIT规定，支付的转移“不应延迟”、“并以可自由汇兑的货币”进行。

但是，东道国对资金转移的保证也并非是绝对的，特殊情形下东道国也可对转移进行限制，如2011年中国—乌兹别克斯坦BIT规定了在“公平、公正、非歧视和善意的基础上”，东道国可以禁止转移和暂时限制转移的情形。

（七）代位权与争端解决

1. 代位权

随着各国国内海外投资保险制度或保证制度的建立，我国与“上合组织国家”签订的诸多BITs均规定了“代位”条款。即，若缔约国或其代理机构就投资者遭受的非商业风险作了担保，并已经向投资者支付赔偿的，作出支付的缔约国或其代理机构可以代位取得投资者的原有权利和索赔的权利。

我国和“上合组织国家”BITs普遍规定了被代位的权利不得超过投资者原有的权利和索赔的请求权，而2006年中国—俄罗斯BIT则进一步限定代位获得的权利“不能损害缔约另一方已经获得的该投资者的原有权利或者请求权”。

2. 投资者与东道国的投资争端解决

一般而言，中国与“上合组织国家”签订的BITs涉及的争端主要有两类，一是缔约双方对协定的解释或适用而产生的争端；二是缔约一方的投资者与缔约另一方政府之间的投资争端，前一类争议涉及主权国家之间的争端解决，这里仅讨论第二种情形下投资者与东道国间的投资争端解决。

我国与“上合组织国家”早期签订的BITs对将投资争议提交仲裁庭持保守态度，例如1992年中国—哈萨克斯坦BIT、1992年中国—吉尔吉斯斯坦BIT均规定了类似限定适用条款，仅有投资者与东道国之间有关“征收补偿数额的争议”方可提交仲裁庭；且仲裁庭逐案设立，首席仲裁员由与缔约双方均有外交关系的第三国国民担任。如在规定的期限内，仲裁庭尚未组成，争议任何一方可提请斯德哥尔摩商会仲裁院主席作出必要的任命。

2000年以后，我国与“上合组织国家”签订的BITs中关于投资者与东道国的投资争端采用了新的多途径解决方式，例如2006年中国—俄罗斯BIT第9条规定，投资者与东道国间的投资争议首先应尽可能通过协商友好解决；自争议提出之日起6个月内未能通过协商解决的，则应将其提交给：“（一）作为争议一方的缔约方国内有管辖权的法院；或（二）ICSID；或（三）根据《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》设立的专设仲裁庭。”根据中俄BIT第9条第（2）款规定，一旦投资者将争议提交给缔约国国内法院、ICSID、或专设仲裁庭的，其选择将是终局性的。

四、结语

综合前文关于我国与“上合组织国家”不同时期签订的BITs核心条款的分析，我国与“上合组织国家”间的BITs大多签订于上世纪八九十年代，这一时期，我国以“资本输入”为主，为保护我国国家利益，我国对外缔结的BITs在内容上趋于保守和笼统。具体而言，关于公正公平待遇和最惠国待遇的条款规定过于原则、抽象，缺少限定条件；关于国民待遇的规定低于国际标准；征收条款缺少对“间接征收”的规定；在投资者与东道国的争端解决方面，排斥ICSID的仲裁管辖权。

然而，进入新世纪以来，我国与“上合组织国家”早期签订的BITs中，仅有与俄罗斯、乌兹别克斯坦和土耳其的BITs进行了重新签订，以新协定代替了旧协定；未更新的BITs在内容上存在滞后性，难以满足日益复杂的国际投资实践，可能无法对我国投资者的对外投资提供充分有效保护。

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[1] 商务部商务数据中心，http://data.mofcom.gov.cn/article/zxtj/201806/41714.html，（访问日期：2018年7月8日）。

[2] 同上，（访问日期：2018年7月8日）。

[3] 本文中出现“上合组织国家”，既包括上海合作组织的成员国，也包括上海合作组织的观察员国和对话伙伴国。

[4] 参见余劲松主编：《国际投资法》，法律出版社2012年版，第213页。

[5] United Nations Conference on Trade and Development，at http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA, July 9, 2018.

[6] United Nations Conference on Trade and Development，at http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA/IiasByCountry#iiaInnerMenu, July 9, 2018.

[7] 我国当前与土耳其适用1990年签署的BIT，2015年7月29日重新签署的中国—土耳其BIT尚未生效。

[8] 于文婕：《双边投资协定“投资”定义之范式解析——兼论中美双边投资协定之取舍》，《现代经济探讨》2015年第2期，第79页。

[9] 余劲松：《国际投资条约仲裁中投资者与东道国权益保护平衡问题研究》，《中国法学》2011年第2期，第137页。

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