【建纬观点】涉华国际投资保护协定及国际争议案件法律解析系列之十六：中国与白俄罗斯的双边投资保护协定
上海市建纬律师事务所国际业务部主任、高级合伙人，国际公法、国际商法双法学硕士。陈军律师擅长跨境项目的投融资，从协助多家境内企业海外上市开始、到作为主办律师负责数十个跨国企业和境外机构在中国境内的收并购项目以及收购后的内部重组和构架调整、再到协助并策划境内央企、大型民营企业海外收并购、项目合作、海外融资。陈军律师主办、参与的案件涉及东盟、中东、欧美、非洲和拉美等超过30多个国家和地区。2016年至今，陈军律师担任“一带一路”（中国）仲裁院首届仲裁员，并作为中国区测评专家，连续多年参与世界银行营商环境测评。2018年，入选司法部全国千名涉外律师人才推荐名单。2019年，担任赣江新区国际仲裁院仲裁员。
上海市建纬律师事务所国际业务部律师。毕业于华东政法大学、法国里昂第三大学。主要执业领域包括：房地产、跨境投资、涉外领域的仲裁诉讼和非诉讼法律事务服务。
白俄罗斯（白俄罗斯语：Республика Беларусь，英语：Republic of Belarus，简称“白”）地处中欧平原，面积20.76万平方公里，人口949.2万，拥有丰富的森林、钾盐、泥炭和水资源，有“万湖之国”、“万河之国”的美誉。其工农业基础较好，工业部门较为齐全，机械制造和加工业发达，具有较高的科研和教育水平，劳动力素质相对较高。白俄罗斯虽是一个内陆国家，但位于欧亚运输走廊的十字路口，是联系独联体国家和欧盟成员国的重要通道。近年来，白俄罗斯社会政治环境稳定，法律法规较完备，公民守法意识强。[1]白俄罗斯是上合组织观察员国，中白工业园是中国企业在全球范围内参建的最大海外工业园区，也是中国在白俄罗斯最大的投资项目，这里聚集了众多中国优秀的企业和人才。[2]世界银行《2019年营商环境报告》显示，在190个经济体中，白俄罗斯营商环境便利度排名第49位，分值为74.3[3]。
根据ICSID官网2019年4月12日发布的数据显示，白俄罗斯于1992年加入《解决国家与他国国民间投资争议公约》（ICSID公约），并于同年批准生效。[4]白俄罗斯与中国同属1958年《纽约公约》（《承认及执行外国仲裁裁决公约》）成员国，这为承认和执行外国仲裁裁决提供了通道和便利。1993年1月11日，中白两国签署了《中华人民共和国政府和白俄罗斯共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定》（以下简称“中白BIT”）。1995年1月17日，中白两国签署了《中华人民共和国政府和白俄罗斯共和国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定》。本文对中白BIT的核心条款进行解析，旨在为保护中国在白俄罗斯的投资提供一定的参考。
（一）“中白BIT”概览
“中白BIT”主要包括以下条款：
（1）“投资”、“投资者”、“收益”、“领土”的定义；
（2）鼓励和协助投资；
（3）最惠国待遇；
（4）征收和补偿；
（5）与投资有关款项的转移；
（6）汇率；
（7）适用范围；
（8）缔约双方的争议解决；
（9）投资者和缔约一方间争议解决；
（10）更优惠原则；
（11）缔约双方会谈；
（12）其它。
下文重点就中白BIT的核心条款进行分析，并从中国投资者的角度作相关提示。
（二）投资和投资者的定义
1. 投资者的定义
中白BIT第1条第2款约定，在本协定内，“投资者”系指：
“（一）根据缔约一方的法律、法规为其公民的自然人；
（二）根据缔约一方领土内的现行法律和法规设立的企业和公司；
但条件是自然人、企业或公司根据缔约一方法律和法规应有权在缔约另一方领土内进行投资。”
在白俄罗斯投资，如果是自然人投资者，只要该自然人是中国公民，即是符合中白BIT的投资者。如果是法人的，需为企业或公司，社团不是中白BIT的合格投资者。
2．投资的定义
中白BIT第1条第1款采用概括定义加列举的方式对“投资”进行定义，中白BIT下中国投资者对白俄罗斯的“投资”是在白俄罗斯领土内依照白俄罗斯国内法律法规“所投入的各种资产”，包括但不限于：
“（一）动产和不动产及财产权利；
（二）在企业和公司中的股份或其他形式的参股；
（三）金钱请求权或具有经济价值的行为请求权；
（四）著作权，工业产权，专有技术和工艺；
（五）依照法律或合同授予的从事经济活动的权利，尤其是勘探和开发自然资源的权利。 ”
结合上述投资及投资者定义，只有我国自然人、企业或公司按照我国国内法和白俄罗斯的法律法规在白投资财产，可被认定为符合中白BIT的投资。
2009年5月28日，卢卡申科总统签署第265号令，允许私营企业投资工程、交通和社会基础设施建设，目前，白俄罗斯政府十分鼓励和推动BOT合作方式，并出台了相关优惠政策。[5] 但白俄罗斯对外国公司承包当地工程有比较严格的规定。外国承包商首先要申请到当地的资质证书，取得资质后组建当地公司，任命法人、总会计师和总工程师。如果外国承包商没有资质，但其分包商具备相关资质，经当地相关授权机构确认后也可承揽相关工程。招标方式基本和中国国内的招标方式相同，先是技术标，而后是商务标。白俄罗斯一般有公开招标和议标两种方式。公开招标主要针对国有企业及国有控股企业项目；议标一般是扩容项目。 [6]
即中国承包商在白俄罗斯承包工程项目的，需符合上述白俄罗斯国内资质许可和招标规定的，笔者认为，中国承包商对该工程项目的投资应属于中白BIT项下的投资范围，可获得中白BIT的保护。同理，中国的银行向该等工程项目提供融资服务的，银行取得的金钱请求权也可纳入中白BIT的保护范围。中白BIT第五条中列举可汇出的与投资有关的款项时，也包含了“与投资有关的贷款协定的支付”。
（二）征收和补偿
根据中白BIT第4条约定，白俄罗斯政府对我国投资者在其境内的投资采取原则上不得采取被国有化、强制没收或者具有类似效果的其他措施（以下简称“征收”），除非同时满足以下四个条件：
（1）为了公共利益的需要；
（2）依照法律确定的程序；
（3）在非歧视的基础上；及
（4）给予补偿。
征收的补偿应根据投资“在通过或宣布征收决定前一天的实际价值计算”。中白BIT并未明确财产“实际价值”的计算标准。
补偿的支付不应无故延迟，并应可兑换和自由转移回投资者母国。
根据中白BIT第4条第4款规定，若中国投资者在白俄罗斯领土内的投资，因“战争、紧急状态、国内骚乱或其他类似情况”而遭受损失，白俄罗斯采取补偿中国投资者损失的措施或其他有关措施，应不得低于白俄罗斯政府给予第三国投资者的待遇。需要注意的是，对投资者因“战争、紧急状态、国内骚乱或其他类似情况”遭受的损失，白俄罗斯并不负有必须进行补偿的义务，仅是在白俄罗斯愿意作出补偿时，投资者才享有“最惠国待遇”标准。针对这种情况，笔者建议我国投资者可利用我国的海外投资保险制度，向中国出口信用保险公司承保海外投资保险，尤其是“战争及政治暴乱”险[7]，以确保发生暴乱风险时造成投资的损失能获得保险赔付。
（三）投资者与东道国争议解决
中白BIT第9条规定：
一、缔约一方与缔约另一方投资者之间有关征收补偿数额的争议可提交仲裁庭。
二、该仲裁庭应按下列方式逐案设立：争议双方应各任命一名仲裁员，该两名仲裁员推举一名与缔约双方均有外交关系的第三国国民为首席仲裁员。头两名仲裁员应在书面通知争议提交仲裁之日起的两个月内任命，首席仲裁员应在四个月内推选。如在规定的期限内，仲裁庭尚未组成，争议任何一方可提请斯德哥尔摩商会仲裁院主席作出必要的任命。
三、仲裁庭应自行制定其程序规则，在此种情况下仲裁庭在制定程序时可以参照斯德哥尔摩商会仲裁院规则。
四、仲裁庭的裁决以多数票作出。裁决是终局的，对争议双方具有拘束力。缔约每一方根据各自的法律应对执行仲裁庭裁决承担义务。
五、仲裁庭应根据本协定规定、在其领土内进行投资的缔约一方的法律和法规（包括其冲突规范）以及公认的国际法原则作出裁决。
六、争议每一方应负担与其任命的仲裁员活动有关的费用及参加仲裁程序代表的费用，与首席仲裁员活动有关的费用及其他费用应由争议双方平均负担。
1. 投资争议类型
从投资争议类型来看，中白BIT签订于1993年，时间较早，可提交仲裁的争议类型限定为“有关征收补偿数额的争议”。需要提醒中国投资者注意的是，这条对于争议类型的限制，会导致除有关征收补偿数额的争议外，与投资有关的其它争议都无法通过中白BIT提交仲裁。
在中国对外签订的第一代BIT中，对可提交仲裁的争议类型都做出了与中白BIT类似的规定，限定在“与征收款项有关”或“与征收补偿款额有关”等。随着我国政府对国际投资仲裁的认知及接受度的提升，2000年后中国对外签订的BIT进入第二代，对可提交国际仲裁的投资争议类型也作出了扩大，如“与投资有关的争议”等。建议在中白BIT修订时，也可作出相应调整，以更全面地保护两国投资者利益。
2. 投资争议解决的途径
中白BIT规定了有关征收款项的争议可提交国际仲裁，并对仲裁庭的组成、仲裁庭的程序等均作出了明确约定，并且仲裁应当适用中白BIT、东道国法律，及公认的国际法原则。我国投资者在白俄罗斯投资时，应充分了解并遵守白俄罗斯的法律，以清楚知晓并维护自身权益。
相较于其他BITs，中白BIT的投资争议解决机制非常直观，可直接递交国际仲裁，并未设置任何前置程序或友好协商期等，对于投资者寻求国际仲裁救济的障碍较小。
根据ICSID官网披露，截至2019年11月6日，白俄罗斯作为仲裁被申请人，涉及BIT的仲裁案件，在ICSID共有1件[8]。笔者将其整理如下：
编号 | 案件编号 | 申请人 | 申请人国籍 | 涉及法律文件 | 产业领域 | 案件状态 |
1 | ARB/18/9 | Delta Belarus Holding BV | 荷兰 | 白俄罗斯—荷兰BIT（1995） | 金融 | 未决 |
该案已完成仲裁庭组庭，2019年9月14日的最新进展是被申请人白俄罗斯提交了答辩状（Counter-memorial on the Merit）和管辖权备忘录（Memorial on Jurisdiction）[9]。
笔者另检索到，2013年，投资者MR. GENNADY MYKHAILENKO和UNITED PIPE EXPORT COMPANY TRADING AG依据乌克兰—白俄罗斯BIT（Ukraine-Belarus BIT）和瑞士—白俄罗斯BIT（Swiss-Belarus BIT）将白俄罗斯作为被申请人，也曾向ICSID提交仲裁申请意向（NOTICE OF INTENT TO SUBMIT DISPUTE TO ARBITRATION）。[10]投资者称白俄罗斯不仅征收了他们的工厂，还非法逮捕及长期拘留了外国投资者，并且没有给予及时、充分和有效的救济（without the payment of prompt, adequate and effective relief），违反了乌克兰—白俄罗斯BIT和瑞士—白俄罗斯BIT的规定。[11]ICSID官网对此案的后续未予进一步披露。
总体而言，中白BIT明确了投资不被征收的原则，建议我国投资者谨慎投资，完成我国国内批准程序和白俄罗斯国内许可，并遵守东道国法律，避免投资不被中白BIT认可的情形。在遇到投资争议时，仅“有关征收补偿数额的争议”可依据中白BIT提交国际仲裁。为了确保争议解决的效率性与公正性，建议在投资协议中书面约定与投资相关的争议均可提交ICSID国际仲裁，避免在争议事实发生后，丧失国际层面的救济途径。另可考虑投保海外投资保险，规避投资的非商业风险。
[1] 参见《对外投资合作国别（地区）指南-白俄罗斯》（2018年版）参赞的话。
[2] 参见《白俄罗斯自由经济区发展状况》，http://by.mofcom.gov.cn/article/ddgk/zwjingji/201411/20141100801292.shtml，访问日期：2019年11月1日星期五。
[3] 参见世界银行：《2019年营商环境报告》，https://chinese.doingbusiness.org/zh/data/exploreeconomies/belarus, 访问日期：2019年11月1日。
[4]See:https://icsid.worldbank.org/en/Documents/icsiddocs/List%20of%20Contracting%20States%20and%20Other%20Signatories%20of%20the%20Convention%20-%20Latest.pdf
[5] 《对外投资合作国别（地区）指南-白俄罗斯》（2018年版）第45页。
[6] 《对外投资合作国别（地区）指南-白俄罗斯》（2018年版）第62页。
[7] 关于中国信保承保的海外投资保险，可参见中国信保官网，http://www.sinosure.com.cn/ywjs/xmxcp/hwtzbx/hwtzbxjj/index.shtml.
[8] 数据来源https://icsid.worldbank.org/en/Pages/cases/AdvancedSearch.aspx, 访问日期2019年11月6日。另有GRAND EXPRESS Non-Public Joint Stock Company v. Republic of Belarus (ICSID Case No. ARB(AF)/18/1) 案系依据《鼓励和相互保护欧亚经济共同体成员国投资协定》（2008年），《欧亚经济联盟条约》（2014年）提出。
[9] See: https://icsid.worldbank.org/en/Pages/cases/casedetail.aspx?CaseNo=ARB/18/9，访问日期2019年11月6日。
[10] See: https://arbitration.org/award/540, 访问日期2019年11月1日。
[11] See: NOTICE OF INTENT TO SUBMIT DISPUTE TO ARBITRATION, Page 2-3.
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