【智能与法】张江莉：互联网竞争方式对反垄断执法的影响

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       互联网经济新的运行特征，引起了竞争方式的改变。互联网经济中心的竞争方式包括产权竞争、合作竞争、标准竞争和免费竞争，这为从传统产业中产生、发展起来的反垄断法带来了新的挑战。互联网经济中新的竞争方式和特点，不仅影响了反垄断法态度，冲击了反垄断法的具体制度，也使得人们重新从竞争政策的视角与看待知识产权保护制度。

Alfredo Rodriguez

互联网竞争方式对反垄断执法的影响

文 / 北京师范大学法学院副教授 张江莉

一、互联网产业的经济特征

互联网经济发端于20世纪60年代，在80年代壮大发展，于上世纪90年来全面来临。我国也在上世纪末开始进入互联网高速发展时期，到2008年我国反垄断法正式实施时，我国已经拥有了一个较为广泛和普及的互联网体系。可以说，我国《反垄断法》诞生的时代，属于我国从制造业经济进入互联网经济的时代。我国反垄断法实施以来，一系列重要的案件如“人人诉百度”“联动诉卓越”、“3Q大战”等，也都与互联网竞争有关。相较于传统制造业和服务业，互联网产业具有一些新的经济特征。这些新的特征包括：

（一）具有强烈的创新性

互联网时代是创新的时代，技术创新、制度创新、观念创新已经成为市场主体发展的诀窍以及经济增长的驱动力。丰富多彩、不断发展的个性化消费需求诱发了生产技术的日新月异，产品和技术的生命周期迅速缩短。应用知识、添加创意成了经济活动的核心问题，学习力和创造力成为市场竞争力的源泉，生产、交换和分配等各种经济活动都日益知识化，知识密集产业成为主导产业。因此，知识和创新也成为了决定经济发展的最重要、甚至是决定性的因素。[1]

互联网经济的这些特性，不仅影响到了企业的营销方式，改变了消费者的消费模式，也极大地影响了市场竞争的模式。互联网竞争模式的改变，更直接地影响到竞争法尤其是反垄断法的实施，进而对反垄断法的价值、反垄断法的具体实施制度、反垄断法与相邻法律制度之间的关系带来了全面的影响。在互联网新经济特征的基础上，本文将从竞争方式改变的角度，来探讨互联网时代给反垄断法所带来的挑战。

（二）生产和经营具有标准性

网络起源于计算机之间的相互连接，而要达到各个计算机网络之间的连接和协同工作，服务器、路由器等各种硬件设备应具有相应的功能是必不可少的，但最关键的还是沟通各种网络系统（包括软、硬件）并使之互连和共享的标准化协议。仅仅提高某一种机器的性能相对容易，而要促成行业内全球各个厂商、各种型号之间的硬件都能相互连接，协同工作，则并非易事。如果没有统一施行的标准，网络就不可能产生——因为使用互不兼容的软件和硬件的各种计算机网络，根本就无法互连。换言之，网络系统标准是网络赖以生存的基础。从某种意义上说，谁制定和掌握了网络系统标准，就意味着谁组织、指挥，以至于掌控着网络。[2]

（三）产品具有信息性

互联网的简历，主要的作用是为人们提供充分的信息，将社会中的事物信息化，然后对搜集的数字信息进行整合、排序，使之具有特定的社会和经济意义。互联网领域的产品主要是信息产品，这决定了互联网经济不同于传统经济。信息产品一旦生产出来以后非常容易被复制，并且复制的物力成本接近于零。因此，信息产品一旦生成，即可在边际成本为零的基础上进行运用，从而导致收益递增。[3]信息、知识、技术本身还具有再生性和共享性，其累积的边际成本越来越低，从而可以通过边干边学不断增加生产功能而使边际收益递增。此外，信息产品还具有准公共品的属性。网络信息产品提供后，不仅任何人都可以“消费”，而且在网络信息产品效应覆盖范围和区域内的消费者人数多寡，与该网络的产品数量和成本的变化几乎无关。但是网络信息产品并非必须要政府来提供，而且也不是完全非交易性和无法收费的。所以有学者称这种消费为“准公共品消费”。[4]

（四）网络外部性和锁定规律

外部性(externalities)，指一个经济主体的行为对另一经济主体的福利产生影响，而这种影响并没有从货币上或市场交易中反映出来。如果这种影响增加了他人的收益，可称之为产生了正的外部性；反之，若造成了他人的损失，就是产生了负的外部性。网络外部性(Network Exemplifies)是一种积极的外部性，当一种产品对用户的价值随着采用相同产品或可兼容产品的用户增加而增大。在网络经济条件下锁定规律是普遍存在的。所谓锁定是指由于各种原因，导致从一个系统转换到另一个系统的转移成本高到转移不经济，从而使得经济系统达到某个状态之后就很难退出，系统逐渐适应和强化这种状况，从而形成一种“选择优势”把系统锁定在这个均衡状态。要是系统从这个状态退出，转移到新的均衡状态，就要看系统的转移成本是否能够小于转移收益。例如当一个Windows操作系统的用户要转移使用Linux操作系统时，其他转移成本尚且不说，仅是学习成本就很高。因此，大部分Windows用户在很大程度上被锁定在微软的产品中。在网络外部性存在时，市场份额越大的产品，消费者也越发偏好于该商品，该产品的市场份额也会相应增加，即产生了所谓的“赢者通吃，输家出局”的局面。[5]

二、互联网市场竞争方式的改变

互联网的新经济特征，导致了互联网竞争方式的改变。互联网经济的创新性，导致对知识产权保护的态度发生改变；互联网的标准性，导致了标准竞争的兴起；标准性和信息性分享、交流的要求，又导致了互联网产业的合作竞争；互联网的外部性和锁定规定，促进了免费经营的新模式和新竞争。

（一）从对抗竞争到合作竞争

对抗是竞争的题中之意。竞争一词源于《庄子﹒齐物论》：“夫道未始有封，言未始有常，为是而有畛也。请言其畛：有左有右，有伦有义，有分有辩，有竞有争；此之谓八德。”“竞争”的本意为相互争胜，作为市场行为，竞争体现为经营者为了获取有限资源而进行的相互争斗。因此，竞争本身具有“对抗性”的含义。

在制造业和服务业领域，竞争通过“性价比”，通过个体产品的差异化展开。而竞争的对抗性得到了充分的体现，竞争者之间的合作极为不稳定。[6]而在互联网时代，尽管经营者之间仍然有需要争夺的利益和稀缺资源，然而在“分蛋糕”的同时还必须共同努力“做大蛋糕”。互联网产业的发展体现了经营者之间的合作历程。在互联网领域，竞争的合作性增强，而对抗性需要建立在合作性的基础之上。互联网合作竞争的产生有三个方面的原因：

互联网时代更容易促成知识的交流和合作。互联网时代不仅仅是信息的时代，同时也是知识的时代。互联网网提供给人们一个天然的合作环境：没有任何管理上的投入，没有一个中央控制机构的接入。[7]互联网所具有的双向信息流、信息获取方便快捷、持续学习、协调并整合共同目标、创建社区等特点，创造出了一个理想的合作与知识管理媒介。在工业时代，信息和知识被当做私有财产来对待和保护。知识共享的精神在因特网环境中自然发展起来。例如，万维网的设计就是以信息交换为目的的；而因特网最成功的使用范例之一是非正式知识型社区的出现。通过合作，通过知识的共享与共创，个体的内部以及个体之间得以将其各个主体拥有的全部知识发挥到极致。[8]

互联网时代以生产合作型产品或称兼容性产品为主。互联网形成的基本原理在于互通互联，协调相容，也就是说，互联网市场中的产品和技术必须能够相互贯通和相互联系使用，并且保证通过一方程序输入的信息能被相连的另一方在其网络程序中进行处理一一这便是网络的兼容性要求。而另一方面，网络各独立系统之间要达到相互连接和协同工作，关键就在于它们之间存在着能共同使用的网络系统标准，而这一标准必须统一，否则只能形成“各自为政、画地为牢”的分散独立系统，构不成共同的网络；并且多种标准的存在也不利于提高市场效率，反而会由于标准之间的互不兼容与标准大战造成社会资源的浪费、消费者不必要支出的增多以及系统转换上的不便捷。在互联网市场中，一种统一的网络系统标准的存在更为经济和合理，而为了使得同类产品和互补产品的经营者能够可持续地发展下去，企业之间的知识分享、创新合作显得非常必要。

市场细分的增长优于市场份额的增长。市场份额（market shares ）也称市场占有率，指一个企业的销售量（或销售额）在市场同类产品中所占的比重，直接反映企业所提供的商品和劳务对消费者和用户的满足程度，表明企业的商品在市场上所处的地位。[9]在传统的竞争方式中，占有更多的市场份额是经营者奋斗的目标。而法律上判断企业是否具有市场力量的主要标准也就是市场份额。市场细分（marketsegmentation）是企业根据消费者需求的不同，把整个市场划分成不同的消费者群的过程。进行市场细分的主要依据是异质市场中需求一致的顾客群，实质就是在异质市场中求同质。市场细分的目标是为了聚合，即在需求不同的市场中把需求相同的消费者聚合到一起。[10]对于互联网的产品而言，市场细分的成长或者增长，比一个企业所拥有的市场份额更加重要。如果企业在一个非常小的市场细分中占有50%的份额，获得的利益可能比在一个更大的市场细分中拥有的25%的份额更少。[11]

（二）从收费竞争到免费竞争

在传统产业中，经营者通过“销售”产品来获得利润。而“销售”从本质上要求消费者支付对价，不需要支付对价的赠品或者试用品，仅仅只是促进更大销售量的方式，并且均已经计入成本。

而“免费”是互联网时代的一大特点。用户免费可以浏览网页，使用搜索引擎，使用免费的邮箱，游戏，免费进行网上聊天，使用杀毒软件。互联网经营者竞相用户提供免费的服务，成为互联网竞争的新特点。提供免费的产品和服务是标准竞争的重要策略。努力向客户提供免费产品，互联网经营者通过下面的途径获得利益：

其一，通过双边市场中的一方市场营利。竞争是在一定的市场范围中展开的。在传统的市场中，企业是根据消费者的需求来制定价格并获得利润的。如果需求弹性大，那么价格会定得低一些；如果需求弹性小，则价格会定得高一些。在这类市场中，不同的客户群体之间并不相互影响。这是一种单边市场。[12]而在互联网领域，企业往往面向的是两个或两个以上的消费群体，而且群体之间存在关联性。例如，百度提供搜索引擎服务就面对两个群体——利用搜索引擎进行信息搜索的网络用户和参与竞价排名的经营者。网络用户和参与竞价排名的经营者会相互影响：竞价排名的商户之所以愿意向北京百度公司支付费用，是因为有大量用户使用百度；而网络用户之所以使用百度，是因为它以竞价排名所收取的广告费支持营运搜索引擎，对网络用户是免费的，并可以实现信息搜索功能。双边市场一方群体的数量也会对另一方群体的数量造成影响。一方面，百度必须吸引足够多的观众、读者、网民等，这样企业才愿意到平台上发布广告或产品信息；而另一方面，百度所收录的经营者的链接越多，反过来吸引更多的访问者。[13]双边市场需要满足三个条件：（1）有两个或者两个以上相互区分的消费者群体；（2）存在因消费者群体A、B相联系和一定方式合作而产生的外部性；（3）将一个群体为另一个群体创造的外部性内部化所必需的媒介。 [14]双边市场的形成是与网络的外部性相关联的。双边市场的网络外部性不仅取决于交易平台的同类型用户数量，更取决于交易平台的另一边的用户数量，是一种具有交叉性质的网络外部性。[15]

其二，通过客户端提供“一站式”产品进行交叉补贴。交叉补贴主要指经营者通过盈利的业务产品来补偿非盈利的一种经营模式。除了在双边市场中，针对不同的用户群体制定免费和收费的政策之外，互联网经营者往往会向用户提供一系列产品，通过收费产品的盈利来补贴免费产品，而免费产品则是抢先占领市场的关键手段。例如，腾讯推出免费的即使通讯软件“腾讯QQ”，借助QQ的终端安装，在移动及通信增值、网络增值收费和网络广告方面获得了巨大的收益；[16]360在互联网安全领域取得巨大市场份额的原因是360率先推出的免费杀毒从而迅速地击败了其他竞争对手，而360主要的收入却主要来自360浏览器流量推广带来的收入。[17]

其三，通过用户支付非金钱对价营利。在互联网的免费服务中，用户尽管没有支付金钱去“购买”产品和服务，但用户仍然通过其他方式支付了对价。用户所支付的对价包括“注意力”和用户信息。

MichaelH.Goldhaber于1997 年在美国著名的《Hot Wired》上发表了《注意力购买者》一文。文章指出，“注意力经济”是指如何更有效地配置企业现有的资源，以最低成本去吸引用户或消费者的注意力，通过培养其潜在的消费群体，以期获得最大的未来无形资产，即经营消费者的注意力。同时还指出，在互联网时代，信息非但不是稀缺资源，而且是过剩的。相对于过剩的信息，只有人们的注意力才是稀缺的资源。以互联网为基础的“新经济”从本质上讲就是“注意力经济”，在这种经济状态中，最重要的资源，既不是传统意义上的货币资本，也不是信息本身，而是注意力。[18]

而在互联网时代，电脑用户的信息可以被系统记录、搜集、加工、分析、出售，变成中性的个人信息，从而进一步成为商业资产的一部分。例如，杀毒软件的运行必然会扫描电脑中的个人文件；用户在网上注册个人信息成为网络社区成员或者在网上购物，必然会在信息交换过程中留下痕迹。而在云计算时代，互联网运营商甚至能够根据用户的浏览、搜索历史，定制化地向不同的用户发放广告。个人信息可以和新兴经济的商业模式相契合，个人化的定制可以实现更好的消费者服务，消费者用他们自己的个人数据与隐私来换取更便利的服务。

（三）从质量竞争到标准竞争

在传统的制造业和服务业，经营者之间的竞争，主要是通过产品（包括服务）的质量和价格来展开的。提供质量更高的产品，突出产品在质上的差异化，同时尽量降低价格，是经营者进行竞争的基本形式。所谓“性价比”正是消费者在传统制造业和服务业领域选择产品的准则。而在“性价比”的竞争模式中，“质量”竞争具有更为基础的价值。即使同类的产品，也总是会存在一定的“质”的差异。要想在竞争中获得优势，单纯关注“制造更廉价的产品”是没有出路的，制造与其他人不同的产品，才是传统产业竞争获胜的王道。[19]

而在互联网市场中，由于网络效应的存在，不同产品之间强调互补兼容，同类产品需要遵循在先产品的技术思路。产品在技术上的差异并不能必然导致互联网市场的繁荣，也不会给后起的竞争者带来优势，技术兼容是互联网经营者必须重视的问题。为了持续地获取利润，经营者必须要成为互联网市场中的技术领导者，这就需要其成为一个标准的制定者，使得其他的同质产品和互补产品遵守其技术标准。在互联网市场中，尽管竞争的本质仍然是利益之争，但竞争的直接形式却是争夺技术标准在市场上的领导权。标准竞争是市场竞争的高级形式。2000年美国联邦标准局局长指出：“与其说21实际是信息时代，不如说21世纪是标准时代。”[20]

1994年WTO《TBT》协议[21]规定，标准指经公认机构批准的，规定非强制执行的，供通用或重复使用的产品或相关工艺和生产方法的规则、方针或特性的文件。该文件包括专门用于适用于产品、工艺或生产方法的专门术语、符号、包装、标志或标签要求。标准可以分为质量标准和兼容标准。[22]质量标准，规定单独使用该产品、服务时，该产品和服务必须提供的功能和质量水评。[23]质量标准不具有网络性。传统产业，尤其是制造业，质量标准在产品的生产和销售中气到了非常关键的作用。质量标准包括强制性标准和非强制性标准。例如，我国《产品质量法》将未达到行业标准和国家标准等强制性标准的产品（不包含服务）作为判断产品缺陷的重要依据。强制性质量标准是确保产品安全的最低限度。而产品的质量竞争是通过非强制性质量标准，尤其是依赖市场经营者个体的质量标准来展开的。不同的经营者能够根据自己的产品标准来生产出与众不同的产品，不同经营者个体质量的“差异化”导致了传统市场的丰富多彩，也使得经营者赢得竞争。

在互联网市场中关注“兼容标准”。兼容标准也称为网络标准，指解决系统商品中各个部件之间的互联互通问题即兼容问题。部件之间的连接包括水平连接和垂直连接。水平连接指具有大致相同功能的两件或多件产品、服务之间的连接、配合，包括同规格产品间和不同规格间产品的连接，前者如固话之间的连接，后者如固话与移动之间的连接。垂直连接主要指互补产品之间的连接。[24]标准竞争的焦点在于互补品市场和产品本身。标准在市场推广过程中，时间和预期是最要的因素。不同于传统的产品竞争，标准内部的后续竞争战略集中于技术开发和有限的产品差异化，其较多依赖于生产和创新中厂商广泛兼容，而不是战略性地操纵市场。[25]

标准战略区别于普通产品竞争的根源在于需方规模经济，即某个体标准的用户越多，标准产品满足用户欲望的能力就越强，用户的支付意愿就越强。在标准竞争中，基本市场策略是先发制人和预期管理。先发制人指在早期积极地建立顾客安装基础，找到那些最渴望尝试新技术的人，迅速占领市场。并为了确保市场能够为初始用户提供互补品，克服协调中的障碍，早期推广阶段标准领导者可能需要通过提供信息、教育和培训以及其他的激励，或者与互补厂商建立联盟等手段，鼓励独立的互补品厂商生产配套互补品。在先发制人的基础上，企业必须尽最大努力来管理预期：维持和争取更大的安装基础，确保足够大的生产能力和分销渠道，减少个体的投资成本，消除潜在的竞争性标准，限制标准竞争的范围。

三、反垄断法对互联网竞争规制的新要求

互联网时代特有的产权竞争、合作竞争、标准竞争和免费竞争，为从传统产业中产生、发展起来的反垄断法带来了新的挑战。互联网经济中新的竞争方式和特点，不仅影响了反垄断法态度，冲击了反垄断法的具体制度，也使得人们重新从竞争政策的视角与看待知识产权保护制度。

（一）消费者目标直接化

保护消费者、提高消费者福利一直是反垄断法的目标之一。一些国家在竞争法中明确规定了保护消费者的目标。我国《反垄断法》第一条规定：“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”澳大利亚《贸易行为法》第2条规定:“本法的目的是通过促进竞争和公平交易以及保护消费者,提高澳大利亚的福利。”[26]美国、德国、英国等国家的反垄断法尽管没有明文规定保护消费者的立法目的，但在实际的法律实施和竞争法理论上，消费者福利均是反垄断法的重要目标。[27]例如，在美国反垄断执法的经济分析中，消费者福利一直是衡量经营者行为经济合理性的最高指标。在“艾迪斯顿管子公司诉美国案”(Addyston Pipe and SteelCo. V. United States )，法官明确执行反垄断政策的司法标准——“消费者利益至上”。[28]

保护消费者、提高消费者福利，乃是反垄断法的一个终极目标。反垄断法的直接目标，是破除垄断，恢复良好的竞争秩序。美国反垄断法上的一句名言乃是“反垄断法保护竞争而不是竞争者”，充分体现出反垄断法的直接目标是竞争而不是具体市场主体的利益。消费者保护可以通过多种法律制度来实现，反垄断法是通过保护竞争来实现这一目标的。反垄断法的这一运行路径在日本反垄断法中表述得非常清晰。日本《独占禁止法》第1条规定该法的目标是:“……,促进公平的、自由的竞争，发挥事业人的创造性,繁荣经济,提高工资及国民实际收入水平,以确保一般消费者的利益并促进国民经济民主、健康地发展。”

在互联网领域，受到网络外部性、消费者黏性等特征的影响，合作竞争使得经营者的共荣性、互惠性更加强烈，因此，经营者之间的竞争必然会转化为经营者和消费者两大阵营间的利益竞争。除了争夺合约的机会，扩大合约的总数以及在同一个合约之中获取更多的利益同样是经营者的目标。因此，用户面对的不仅仅是传统领域中的个别经营者，而是竞争者的联合。反垄断法的消费者目标，除了继续保有其“终极性”外，消费者目标也直接体现在反垄断法的应用过程中。

由于经营者之间合作性增强，互联网经济中技术更新频繁，经营者的市场力量处于动态变化之中，难以持久。因此在反垄断法对于单纯的经营者之间的争胜行为较为宽松，而应当更多地让位给竞争者之间的自我调整。反垄断法最应当关注的是经营者对消费者滥用市场力量的行为。例如，竞争法应当在互联网市场充分发展“滥用相对优势地位”的约束制度。“相对市场优势”强调经营者与交易对方进行交易时表现出的市场优势，经营者不见得具有绝对的市场支配力，但其所拥有的资源使其有足够的力量从交易方手中掠夺更多的利益[29]。交易相对人也不需要通过市场界定等方式证明经营者具有“市场支配地位”，只需要证明其对于自己具有“相对优势即可”。尽管有学者指出，以市场结构，市场行为，市场绩效为端点的SCP分析框架仍然是反垄断法实施的基础，而滥用相对优势理论则脱离了反垄断法的这些结构性要素，过分扩大了反垄断法的适用范围，[30]但是，在互联网市场之中，以保护“用户”为目的而发展滥用相对优势理论十分必要。

在互联网经营者集中的过程中，由于技术的复杂性和双边市场等原因，通过界定市场考察市场份额来判断集中的影响变得很困难，OECD也认为不必再固守严格的市场界定和计算市场份额，而提出以消费者利益为中心的“第一原则”的方法。该方法的核心是关注合并是否会以损害消费者利益的方式提高利润。根据这个原则，执法机构的注意力应当从市场界定转移到更直接考虑创新的能力和动机。[31]

（二）相关市场的确定方式的改变

在反垄断法中，相关市场是确定竞争者竞争的产品范畴和地域范畴。我国反垄断法第12条规定：“本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围。”《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》中进一步从需求替代和供给替代方面对确定相关市场做出了详细的规定，并且规定了SSNIP测试法。

在传统领域，需求替代是判断相关市场最传统也是最基础的方法。[32]需求替代根据需求者对商品功能用途的需求、质量的认可、价格的接受以及获取的难易程度等因素，从需求者的角度确定不同商品之间的替代程度。原则上，从需求者角度来看，商品之间的替代程度越高，竞争关系就越强，就越可能属于同一相关市场。[33]在互联网市场中，免费竞争导致互联网经营者在不同顾客群中提供不同的服务，最终实现以收费产品补贴免费产品，并实现最终的盈利。这导致了双边市场的出现。双边市场增加了需求替代分析的难度。如果通过价格与需求之间的互动来考察产品之间的可替代性，一边市场的价格变化不仅会导致该边需求的变化，同时还会导致另一边市场需求的变化。这反过来将导致市场中所有平台相对和绝对的规模发生变化，引发进一步的问题。也就是说，人们不可能只检查市场一边的价格效应，而不考虑另一边和两边之间的反馈效应。因此，双边市场的竞争往往在每一边都需要考虑，都会对平台的市场支配地位构成影响。在传统的反垄断分析中，SSNIP（假定垄断者测试）思路是一种极为有效的经济学手段，人们可以借助经济学工具分析所获取的相关数据，确定假定垄断者可以将价格维持在高于竞争价格水平的最小商品集合和地域范围，从而界定相关市场。而在互联网竞争中，免费竞争导致非价格竞争比价格竞争更加重要，因此，很难在互联网行业顺利地使用SSNIP分析。双边市场也导致价格测试在互联网领域失灵。[34]

这一变化提高了供给替代分析方式的重要性。供给替代是根据其他经营者改造生产设施的投入、承担的风险、进入目标市场的时间等因素，从经营者的角度确定不同商品之间的替代程度。原则上，其他经营者生产设施改造的投入越少，承担的额外风险越小，提供紧密替代商品越迅速，则供给替代程度就越高，界定相关市场尤其在识别相关市场参与者时就应考虑供给替代。[35]从供给角度界定相关产品市场时，一般主要考虑：其他经营者对商品价格等竞争因素的变化做出反应的证据；其他经营者的生产流程和工艺，转产的难易程度，转产需要的时间，转产的额外费用和风险，转产后所提供商品的市场竞争力，营销渠道等。[36]转产成本等产业壁垒问题是最值得重视的——应当通过判断市场是否具有充分的供应者，尤其是潜在的竞争者，即判断市场是否是可竞争的，来判断相关市场的大小。如果转产十分容易，市场的进入和退出壁垒很低，那么相关产品市场的范畴就会更大。[37]在传统的反垄断分析中，供给替代方式并不是主流的相关市场界定方式，但在互联网领域中，供给替代方式避开了价格、需求等要素，能够在相关市场界定中发挥更多的作用。

（三）知识产权的保护面临新的挑战

而在互联网的标准竞争中，往往是以经营者个体作为标准的制造者。标准化的过程就是特定经营者的标准被消费者普遍接受而形成规则的过程。知识产权问题并不主要产生在标准化的过程中，而是产生在标准形成后实施的过程中。知识产权的开放性也随着标准的实施而提上桌面。知识产权在多大的程度上是合法的垄断，现行立法对知识产权的保护是否合理，这是一个竞争政策问题。

在标准竞争中，获利的关键点并不仅仅在于通过许可专利而获取许可费用。正如前文所述，标准战略区别于普通产品竞争的根源在于需方规模经济，占领市场份额。标准领导者如果同时还追求成为一个“平台领导者”，即成为一个可持续的标准领导者，就必须努力克服知识产权的私利性。事实上，在“知识扩散和知识创新同样重要”的时代，开放知识产权，重新平衡竞争与创新价值的观念早已出现。上个世纪80年代，Richard Stallman就启动了“自由软件联盟”，引导了软件开源运动。[38]作为“平台领导者”，企业必须要放弃通过某些专利可能带来的利益，满足互联网拥有“公开的标准”的希望，从而实现合作竞争。[39]领导者必须愿意帮助整个行业进行创新，将特定的技术免费公开，以鼓励其他公司围绕启动技术进行创新，而不是将这些技术作为产品对待。[40]

在一些案例中，标准的权利人并不愿意开放他的权力。[41]例如，在90年代的莲花和宝蓝案中，为了与已经成为标准的莲花公司的电子表格程序“1-2-3”兼容和竞争，宝蓝公司开发出一款新的电子表格程序，这个程序中的一个被称为Key Reader的技术特征，能够让用户运行“1-2-3”电子表格的宏，而根本不用在电脑屏幕上显示任何莲花软件的菜单命令。案件的核心围绕着菜单命令是否受版权法而展开。保守一派按照传统的观念认为，莲花公司创造了该菜单，所以它就应该有权独自使用这些菜单。而新的争论则围绕竞争政策而展开。宝蓝公司把莲花公司的诉讼描述为垄断与自由创新之间的一场经典对局：“如果软件开发者不得不总是担心兼容性，每一个新产品都被迫从头开始，那将会扼杀创新和竞争。”对于莲花公司软件的标准地位对产权保护的影响，法官之间的观点也存在很大的差异。初审法官基顿属于保守派，他对于“莲花公司的命令已经成为一种行业标准，其他软件公司为了竞争必须对其进行复制”之类的观点毫不认可，反而认为，如果这些命令是如此优秀以至于成为一种标准，它就应当受到版权法的保护。而上诉法院的布丹法官则引用了保罗·戴维的文章，将莲花软件与QWERTY型键盘进行比较，认为，用户受困于莲花软件，就如同打字员受困于该型键盘。“如果有一种更好的电子表格出现，就很难理解为什么（依赖莲花软件和为该菜单而制定的宏的）消费者还会迷恋莲花菜单。因为这种学习中的投入是由用户而不是莲花公司作出。”他甚至建议类似于莲花软件菜单这样的行业标准应当被排除在版权法的保护范围之外。[42]

行业标准中的知识产权并不必然被排斥在传统知识产权制度的范畴之外。不过，在互联网的标准竞争背景下，对知识产权私益性保护的减弱已经成为必然。微软在欧洲市场所面临的反垄断诉讼中，微软减少兼容信息披露的水平, 并且拒绝向太阳微系统公司提供其要求的兼容信息，被欧盟委员会认定为具有削弱市场竞争的危险。尽管微软以其知识产权作为抗辩, 但是欧盟委员会认为责令微软提供兼容信息对其创新动机的负面影响远远不能与对整个行业创新水平的正面影响相提并论。基于上述理由, 欧盟委员会认定微软拒绝披露足够的兼容信息妨碍了相关市场的创新, 通过将消费者锁定于微软的产品而限制了他们的选择, 因而违反了《欧洲经济共同体条约》第八十二条。[43]

四、结语

互联网的发展所带来的冲击是全方位的。互联网经济则是基于互联网所产生的经济活动的总和。互联网革命发生在市场经济的大背景之下，竞争仍然是资源流通和利益分配的基本机制。反垄断法的目标，还是要通过维护良好的竞争秩序进而促进经济发展和社会福利的增长。然而，互联网经济中企业新的盈利模式、运作模式，导致互联网竞争方式发生了极大的改变。根植于传统制造业和服务业而发展起来的反垄断法律制度，面对这种新的竞争方式，在必然会产生新的问题。互联网竞争对反垄断法的挑战，体现在不同层面、多个领域。这些问题之间相互勾连、相互影响。反垄断法在实施过程中，必须全面地考虑这些新的挑战和问题。我国的互联网竞争才刚刚起步，类似像3Q 、3B一类的事件必然会继续发生。正确地对待互联网市场的竞争，适当地干预企业行为，理性地作出有效的判断，从而造就、维护一个充满活力和创新的互联网市场，这是反垄断法在新的经济时代中的新课题。

参考文献

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[1]罗凌：《网络时代反垄断法的困境与变革》，优秀硕士论文，来自CNKI数据库，第3页。

[2]同上注，第6页。

[3]蒋岩波：《网络产业的反垄断政策研究》，中国社会科学出版社2008年版，第30页。

[4]郭立仕：《网络经济时代中竞争政策的新课题》，载《网络法律评论》2004年第2期。

[5]同上注。

[6]例如，竞争者之间的垄断协议比较容易被经营者背离。这时一部分法学家和经济学家主张反垄断法不干预或者少干预垄断协议的原因，因为合作会自动瓦解。

[7] [美]罗伯特﹒洛根，路易斯﹒斯托克著《合作竞争——如何在知识经济环境中催生利润》，陈小全译，华夏出版社2005年版，第2页。

[8]同上注，第23页。

[9]该界定参照百度百科。

[10] [美]迈尔斯：《市场细分与定位——高效的战略营销决策方法》，王祎译，水利电力出版社2005年版。

[11] [美]安娜贝拉·加威尔，迈尔克·库苏麦诺：《平台领导：英特尔、微软和思科如何推动行业创新》，袁申国，刘兰凤译，广东经济出版社2007年版，第57页。

[12]李剑：《双边市场下的反垄断法相关市场界定——“百度案”中的法与经济学》，载《法商研究》2010年第5期，第38-44页。

[13]参见人人诉百度案，北京市高级人民法院民事判决书（2010）高民终字第489号。

[14] See David S. Evans，The Antitrust Economics of Multi-sided Platform Market，Yale Journal on Regulation，Vol. 20，2003；Roberto Roson，Two-sided Market：A Tentative Survey，4 Review of Network Economics，2005. 转引自上注。

[15]同上注。

[16]左晓萌：《腾讯网的盈利模式及发展趋势》，载《中国广播电视学刊》2010年第7期，第90-91页。

[17]李晓明：《3Q大战：谁动了谁的奶酪》，载《商业模式》2010年第12期，第33页。

[18]魏小红，陈李斌：《浅析核心竞争力与注意力经济》，载《合作经济与科技》 2009 年 5 月，第50-51页。

[19]（美）特劳特，（美）里夫金著，火华强译：《与众不同：极度竞争时代的生产之道》，机械工业出版社2011年版，序言。

[20]熊红星：《网络效应、标准竞争与公共政策》，上海财经大学出版社2006年版，第18页。

[21] WTO Agreement on Technical Berries to Trade.

[22] Peter Grindley. 1995. Standards Strategy and Policy: Cases anStories. Oxford University Press, p21.

[23]熊红星：《网络效应、标准竞争与公共政策》，上海财经大学出版社2006年版，第36页。

[24]同上注。

[25]同上注，第50-51页。

[26]孔祥俊：《反垄断法原理》，法律出版社2001年版，第170页。

[27]王利军，王海涛：《反垄断法中的消费者权益研究》，载《法学杂志》2007年第3期，第106页。

[28] [美]马歇尔·C·霍华德著：《美国反托拉斯法与贸易法规—典型问题与案例分析》，孙南申译，中国社会科学出版社，1992年版，第290页。转引黄南：《试述美国反垄断法中的消费者保护原则》，载《社科纵横》2008年第7期。

[29]徐士英：《相对市场优势地位理论研究》， 载

http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=38742，访问日期：2011-12-10。

[30]李剑：《论结构性要素在我国《反垄断法》中的基础地位——相对优势地位滥用理论之否定》，载《政治与法律》，2009年10期。

[31] OECD，Merger Reviewin Emerging High Innovation Markets, 2002. 

http://www.oecd.org/dataoecd/40/0/2492253.pdf．

[32]由于供给替代受市场进入壁垒、沉没成本及生产设施不完全替换性的制约，其对“被告”的竞争约束存在明显的潜在性和极大的不确定性。如果无条件地应用供给替代性界定相关市场，就会低估“被告”市场份额和市场势力。因此，各国对应用供给替代性界定相关市场都设定了严格的条件，并确立了相应的供给替代性相关市场界定模式。例如，欧共体委员会在《关于欧共体竞争法中相关市场界定的通知》第二部分“市场界定的基本原则”中就规定，应先按照需求替代性初步界定相关市场，然后再按照供给替代性对相关市场进行调整，并最终界定相关市场。参见胡甲庆，余泓：《反垄断相关市场界定中供给替代性的应用》，载《贵州财经学院学报》2012 年第 3 期，第105-106页。

[33]《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》第五条。

[34]王先林主编：《中国反垄断法实施热点问题研究》，法律出版社2011年版，第336-337页。

[35]《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》第六条。

[36]《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》第八条。

[37]在美国诉哥伦比亚钢铁公司案中，美国联邦最高法院首先运用供给替代性界定相关产品市场。在本案中，美国钢铁公司( United States Steel Co．，) 生产平板钢材、型材和其他轧钢产品，并向其他钢铁公司出售这些产品，它拟收购联合钢铁公司( Consolidated Steel Co．，) 。该公司是一家购买平板钢材和型材而不购买其他轧钢产品的企业。美国联邦贸易委员会主张，合并产生的垂直性排除竞争的范围仅包括联合钢铁公司购买的平板钢材和型材。但是，法院将被告的市场份额放在一个包括轧钢产品在内的更大的市场上进行计算，原因是有证据表明“轧钢生产商很轻易就能生产平板钢材和型材”。案中，美国联邦最高法院重申了这一原理，并指出“生产设施的交叉弹性是界定相关产品市场的一个重要因素”。此后，这一原理为美国绝大多数联邦地区法院和巡回法院所接受。

[38]张平，马骁：《共享智慧——开源如见知识产权问题解析》，北京大学出版社2005年版。第2页，第9页。

[39]例如，英特尔作为平台领导者时，就没有从个人电脑专利体系结构接口技术中获取利益，而是保证将新的技术规范向每个公司公开。[美]安娜贝拉·加威尔，迈尔克·库苏麦诺：《平台领导：英特尔、微软和思科如何推动行业创新》，广东经济出版社2007年版，第23、26页。

[40]同上注，第52-53页。

[41]关于对标准知识产权的强制许可，在传统产业领域中也同样存在。知识产权如果成为行业标准，就面临着开放的必要，可以进行强制许可。例如，2004年德国联邦最高法院的Standard-Spundfass案中，一家企业受专利法保护的技术被选中作为生产合成材料桶的标准，这个技术由此也成为行业标准，不符合这个标准的产品在市场上卖不出去。联邦最高法院依据《反对限制竞争法》第20条第1款的规定认定在本案中的专利已经成为行业标准的情况下，权利人有义务许可竞争者使用其专利。见王晓晔：《与技术标准相关的知识产权强制许可》，载《当代法学》2008年第5期。

[42] [美]加里﹒L﹒里巴克：《美国的反省：如何从垄断中解放市场》，东方出版社2011年版，第83-99页。

[43]罗先觉：《欧盟微软案件裁决对我国的借鉴价值》，载《电子知识产权》2008年第8期。

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Alfredo Rodriguez

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编辑：钟柳依

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