资讯 | 著作权修订草案（一审稿）发布，其中没有避风港规则

吴嘉莉电子商务法实务圈 2022-12-01

编者按：今日（2020年4月30日）发布的著作权法修正案草案（一审稿）中并没有规定避风港规则，这与2019年11月生效的商标法（2019修订）是一致的。但是2019年1月发布的专利法修正案草案（一审稿）中却单独设定了专利领域的避风港规则。如此一来，知识产权领域的避风港规则适用，可能将会有两套规则：一是著作权网络侵权和商标权网络侵权适用一般性规则，即采用民法典和电子商务法的一般性规定。当然，关于著作权网络侵权还有信息网络传播权保护条例的规定（其中有些条款可能因为与民法典网络侵权规则的冲突而需要修改），二是专利权侵权则适用特殊规则。

相关法律和草案避风港规则核心条款比较

民法典（草案）

电子商务法

著作权法修正案草案（一审稿）

专利法修正案草案（一审稿）

商标法（2019修订）

第一千一百九十五条 网络用户利用网络服务实施侵权行为的,权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。

网络服务提供者接到通知后,应当及时将该通知转送相关网络用户,并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施;未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的,应当承担侵权责任。

第四十二条 知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据。

电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。

因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任。

无规定

第七十一条 专利权人或者利害关系人可以依据人民法院生效的判决书、裁定书、调解书，或者管理专利工作的部门作出的责令停止侵权的决定，通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开侵权产品链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与侵权网络用户承担连带责任。

无规定

以下为著作权法修正案（草案）全文：

一、将第二条、第九条、第十一条、第十六条、第十九条、第二十一条、第二十二条中的 “公民”修改为 “自然人”,“其他组织”修改为 “非法人组织”。

二、将第三条中的 “包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品”修改为 “是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果, 包括”。

将第三条第六项、第十条第一款第七项、第十五条、第二十一条第三款、第四十六条、第四十七条第八项中的 “电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”,第十条第一款第十项中的 “电影和以类似摄制电影的方法创作的作品”,第十条第一款第十三项中的 “电影或者以类似摄制电影”,第四十七条第六项中的 “电影和以类似摄制电影”,第五十三条中的 “电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品”均修改为 “视听作品”。

第三条增加一款,作为第二款: “前款规定的作品可以向国家著作权主管部门认定的登记机构办理登记。”

三、将第四条修改为: “著作权人和与著作权有关的权利人行使著作权或者与著作权有关的权利,不得违反宪法和法律,不得损害公共利益,不得滥用权利影响作品的正常传播。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。”

四、将第五条第二项中的 “时事新闻”修改为 “单纯事实消息”。

五、将第七条、第二十六条、第二十八条中的 “国务院著作权行政管理部门”修改为 “国家著作权主管部门”。

将第七条中的 “主管”修改为 “负责”,“各省、自治区、直辖市人民政府的著作权行政管理部门”修改为 “县级以上地方主管著作权的部门”。

六、将第八条中的 “著作权集体管理组织被授权后,可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利”修改为 “著作权集体管理组织是非营利法人,被授权后可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利”。

增加一款,作为第二款: “著作权集体管理组织根据授权向使用者收取使用费。使用费收取标准由著作权集体管理组织和使用者代表协商确定,协商不成的,可以向国家著作权主管部门申请裁决或者向人民法院提起诉讼。”

增加一款,作为第三款: “著作权集体管理组织应当将许可使用费收取和转付、管理费提取和使用、使用费未分配部分等总体情况向社会公布,并应当建立权利信息查询系统,供权利人和使用者查询。国家著作权主管部门应当加强对著作权集体管理组织的监督、管理。”

原第二款作为第四款,修改为: “著作权集体管理组织的设立方式、权利义务、著作权许可使用费的收取和分配,以及对其监督和管理等由国务院另行规定。”

七、将第十条第一款第七项修改为: “出租权,即有偿许可他人临时使用视听作品、计算机软件的原件或者复制件的权利, 计算机软件不是出租的主要标的的除外”。

将第一款第十一项修改为: “广播权,即以有线或者无线方式公开播放或者转播作品,以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利”。

将第一款第十二项修改为: “信息网络传播权,即以有线或者无线方式向公众提供、使公众可以在选定的时间和地点获得作品的权利”。

八、第十二条增加一款,作为第二款: “使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品,应当取得该作品的著作权人和原作品的著作权人许可。”

九、将第十三条第一款修改为:“两人以上合作创作的作品,著作权由合作作者共同享有, 通过协商一致行使; 不能协商一致,又无正当理由的,任何一方不得阻止他方行使除转让、许可他人专有使用、出质以外的其他权利,但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。没有参加创作的人,不能成为合作作者。”

十、将第十五条、第四十六条中的 “制片者”修改为 “视听作品制作者”,将第十五条第一款中的 “由制片者享有” 修改为“由组织制作并承担责任的视听作品制作者享有”。

十一、第十六条第二款增加一项,作为第二项: “报社、期刊社、通讯社、广播电台、电视台及所属媒体的工作人员创作的职务作品”。

十二、将第十八条修改为: “作品原件所有权的转让,不改变作品著作权的归属,但美术、摄影作品原件的展览权由原件所有人享有。“作者将未发表的美术、摄影作品的原件所有权转让给他人,受让人展览该原件不构成对作者发表权的侵犯。”

十三、删去第二十一条第三款中的 “摄影作品”。

十四、将第二十二条第一款中的 “并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利”修改为 “并且不得影响该作品的正常使用,也不得不合理地损害著作权人的合法权益”。删去第一款第三项中的 “时事”。将第一款第六项中的 “翻译或者少量复制” 修改为 “翻译、播放或者少量复制”。删去第一款第十项中的 “室外”。将第一款第十二项修改为: “以阅读障碍者能够感知的独特方式向其提供已经发表的作品”。

十五、删去第二十三条第一款中的 “九年制”和 “除作者事先声明不许使用的外”。在第二十三条第一款中的 “摄影作品”后增加 “图形作品”。

十六、将第三十八条改为第三十七条,在第一款第五项中的

“发行”后增加 “出租”。

十七、增加一条,作为第三十八条: “演员为完成本演出单位的演出任务进行的表演为职务表演, 演员享有表明身份的权利,其他权利归属由当事人约定。当事人没有约定或者约定不明的,职务表演的权利由演出单位享有。

“职务表演的权利由演员享有的,演出单位可以在其业务范围内免费使用该表演。”

十八、增加一条,作为第四十三条: “将录音制品用于无线或者有线播放,或者通过传送声音的技术设备向公众传播的,应当向录音制作者支付报酬。”

十九、将第四十五条第一款修改为: “广播电台、电视台对其播放的载有节目的信号享有下列权利:

“(一)许可他人转播;

“(二)许可他人录制以及复制;

“(三)许可他人通过信息网络向公众传播。”

将第四十五条第二款中的 “广播、电视”修改为 “信号”。

二十、将第五章章名修改为 “著作权和与著作权有关的权利的保护”。

二十一、增加一条,作为第四十七条: “为保护著作权和与著作权有关的权利,权利人可以采取技术措施。“未经许可,任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施,不得以避开或者破坏技术措施为目的制造、进口或者向公众提供有关装置或者部件,不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务。但是,法律、行政法规规定可以避开的情形除外。”

二十二、增加一条,作为第四十八条: “下列情形可以避开技术措施,但不得向他人提供避开技术措施的技术、装置或者部件,不得侵犯权利人依法享有的其他权利:

“(一)为学校课堂教学或者科学研究,向少数教学、科研人员提供已经发表的作品、版式设计、表演、录音录像制品或者广播电台、电视台播放的载有节目的信号,而该作品、版式设计、表演、录音录像制品或者广播电台、电视台播放的载有节目的信号无法通过正常途径获取;

“(二)不以营利为目的,以阅读障碍者能够感知的独特方式向其提供已经发表的作品,而该作品无法通过正常途径获取；

“(三)国家机关依照行政、司法程序执行公务；

“(四)对计算机及其系统或者网络的安全性能进行测试；

“(五)进行加密研究或者计算机软件反向工程研究。”

二十三、增加一条,作为第四十九条: “未经权利人许可, 不得进行下列行为:

“(一)故意删除或者改变作品、版式设计、表演、录音录像制品或者广播电台、电视台播放的载有节目的信号上的权利管理信息,但由于技术上的原因无法避免的除外；

“(二)知道或者应当知道作品、版式设计、表演、录音录像制品或者广播电台、电视台播放的载有节目的信号上的权利管理信息未经许可被删除或者改变,仍然向公众提供。”

二十四、增加一条,作为第五十条: “滥用著作权或者与著作权有关的权利, 扰乱传播秩序的, 由著作权主管部门责令改正,予以警告,没收违法所得,非法经营额五万元以上的,可以并处非法经营额一倍以上五倍以下的罚款;没有非法经营额、非法经营额难以计算或者不足五万元的,可以并处二十五万元以下的罚款。”

二十五、将第四十七条改为第五十一条,将第八项中的 “出租其作品或者录音录像制品的”修改为 “出租其作品或者录音录像制品的原件或者复制件的”。

二十六、将第四十八条改为第五十二条,修改为: “有下列侵权行为,损害公共利益的,除承担本法第五十一条规定的民事责任外,由著作权主管部门责令停止侵权行为,予以警告,没收违法所得,没收、销毁侵权复制品,没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等,非法经营额五万元以上的,可以并处非法经营额一倍以上五倍以下的罚款;没有非法经营额、非法经营额难以计算或者不足五万元的,可以并处二十五万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

“(一)未经著作权人许可, 复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的,本法另有规定的除外；

“(二)出版他人享有专有出版权的图书的;

“(三)未经表演者许可,复制、发行、出租录有其表演的录音录像制品,或者通过信息网络向公众传播其表演的,本法另有规定的除外;

“(四)未经录音录像制作者许可,复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的,本法另有规定的除外；

“(五)未经许可,播放、复制或者通过信息网络向公众传播广播电台、电视台播放的载有节目的信号的,本法另有规定的除

外；

“(六)未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意避开或者破坏技术措施的,故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件的,或者故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务的,法律、行政法规另有规定的除外；

“(七)未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意删除或者改变作品、版式设计、表演、录音录像制品或者广播电台、电视台播放的载有节目的信号上的权利管理信息的,知道或者应当知道作品、版式设计、表演、录音录像制品或者广播电台、电视台播放的载有节目的信号上的权利管理信息未经许可被删除或者改变,仍然向公众提供的,法律、行政法规另有规定的除外；

“(八)制作、出售假冒他人署名的作品的。”

二十七、将第四十九条改为第五十三条,修改为: “侵犯著作权或者与著作权有关的权利的,侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的,可以按照侵权人的违法所得给予赔偿;权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的,可以参照该权利许可使用费的倍数给予赔偿。对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。

“权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利许可使用费难以计算的,由人民法院根据侵权行为的情节,判决给予五百万元以下的赔偿。

“赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

“人民法院为确定赔偿数额,在权利人已经尽力举证,而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下,可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料;侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的,人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据确定赔偿数额。”

二十八、增加一条,作为第五十四条: “著作权主管部门对涉嫌侵犯著作权和与著作权有关的权利的行为进行查处时,可以询问有关当事人,调查与涉嫌违法行为有关的情况;对当事人涉嫌违法行为的场所和物品实施现场检查;查阅、复制与涉嫌违法行为有关的合同、发票、账簿以及其他有关资料；对于涉嫌违法行为的场所和物品,可以查封或者扣押。

“著作权主管部门依法行使前款规定的职权时,当事人应当予以协助、配合,不得拒绝、阻挠。”

二十九、删去第三十五条、第三十七条第二款、第四十条第二款、第四十四条、第五十条、第五十一条、第五十四条、第五十六条。

三十、增加一条,作为第五十八条: “当事人因不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定而承担民事责任,以及当事人行使诉讼权利、申请保全等,适用有关法律的规定。”

三十一、增加一条,作为第六十二条: “摄影作品,其发表权、本法第十条第一款第 (五)项至第 (十七)项规定的权利的保护期在年月日前已经届满、但依据本法第二十一条第一款的规定仍在保护期内的,不再保护。”

此外,对条款顺序和有关表述作了相应调整。本修正案自年月日起施行。

《中华人民共和国著作权法》根据本修正案作相应修改,重新公布。