典型案例
吴某原系国有四大行某市支行的行长，利用职务便利和工作上的便利，采取收款不入账、签订虚假贷款合同等手段，将委托贷款户交来的委托贷款、贷款户归还的贷款及库存现金100万，全部不入账，归其个人使用。为了掩盖犯罪行为，又采取偷支储户存款等方法，用公款归还了其中90万元，截止到案发前（超过三个月），尚有10万元未归还。由于吴行长偷支储户存款，导致该行库存现金与账面不符，为了达到账款相符，不使罪行暴露，吴行长指使张三、李四、王五3人与该行签订了90万元的虚假代理合同入账，从而侵占了公款90万元。吴行长将上述款项主要用于个人生活享受、理财、赌博等事项。本案中对吴行长的行为如何定性产生了分歧，有两种意见：意见一：吴行长挪用公款100万元，其中已归还90万元，未归还10万元，定挪用公款罪；贪污公款90万元，定贪污罪，数罪并罚。意见二：吴行长全案以挪用公款罪定罪处罚，不构成贪污罪。刑法第三百八十二条：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。刑法第三百八十四条：国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。
二者是具有不同社会危害性的两种犯罪。这两种犯罪对犯罪客体，即公共财产权的侵犯程度不同。贪污罪侵犯的是公共财产所有权中的占有、使用、收益、处分权四种权能，而挪用公款罪只侵犯公款的占有、使用和收益权。在一般场合，两者的界限是容易划分的，但在一些特殊的案件中，如行为人挪用公款后产生了非法占有故意的情形下，定性上可能发生混淆。第一，两者侵犯的客体不同。两种犯罪虽然都侵犯公共财产权，但侵犯程度不同，社会危害性也就不同。贪污罪侵犯的是公共财产所有权中的占有、使用、收益、处分等全部权能，而挪用公款罪只侵犯公款的占有、使用和收益权。第二，两者主观故意的内容不同。贪污罪的主观故意是非法占有公共财物，不准备归还;而挪用公款罪的主观故意是暂时占有并使用公款，打算以后予以归还。判断挪用公款是否转化为贪污，应当按照主客观相一致的原则，具体判断和认定行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。
第三，两者的行为方式不同。贪污罪在客观上表现为使用侵吞、盗窃、骗取等方法将公共财物据为己有，由于行为人往往采取销毁、涂改、伪造单据、帐目等手段，故在现实生活中难以发现公共财物已经被非法侵吞;而挪用公款罪的行为表现为擅自决定动用本单位公款，虽然有时也采取一些欺骗手段，但一般不采用侵吞、盗窃、骗取手段。在挪用公款案件中，行为人通常会在帐面上留下痕迹，甚至会留下借款凭证，没有平账举动，因而通过查账能够发现公款被挪用的事实。笔者同意分歧意见二，吴行长全案以挪用公款罪定罪处罚，不构成贪污罪。理由如下：对本案定性的关键在于，对假贷款合同将银行贷款账面平衡性质的认定，即其行为侵犯的是公共财产权的哪一部分？根据贪污罪在客观上表现为使用侵吞、盗窃、骗取等方法将公共财物据为己有，由于行为人往往采取销毁、涂改、伪造单据、账目等手段，故在现实生活中难以发现公共财物已经被非法侵吞；而挪用公款罪的行为表现为擅自决定动用本单位公款，虽然有时也采取一些欺骗手段，但一般不采用侵吞、盗窃、骗取手段。在挪用公款案件中，行为人通常会在帐面上留下痕迹，甚至会留下借款凭证，没有平账举动，因而通过查账能够发现公款被挪用的事实。本案中，吴行长为了掩盖亏空现金90万元的事实，让张三、李四、王五三人办理假贷款90万元，以平银行的账目。表面上账是平了，但是张三等3人却欠下了银行90万元的贷款，银行是可以根据贷款合同收回贷款的。因此，吴行长为了掩盖挪用公款的事实，让张三等人假贷款并入账，虽有平账的举动，并不能真正把账弄平，且从本案中赃款的去向也能从侧面表明挪用公款的性质，吴行长挪用公款后，主要用于个人房屋装修、购买股票等，没有证据证实其不归还公款的主观故意。综上，吴行长在接受委托贷款时没有入账，自己使用，是一种用账外客户资金非法拆借的行为，在委托贷款到期无法归还时，采用偷支储户存款的方式用银行的钱归还委托贷款，构成挪用公款罪。而为了平账，签订90万元的假贷款合同以冲抵库存现金的行为，实质上是其挪用公款行为的一部分，其签订假合同的目的，是为了在年终财务检查时掩盖挪用公款的事实，最终无法使账面平衡，不能实现侵吞的目的，因此，这部分资金不应该定贪污罪，应该定为挪用公款罪。作者：李成，北京京师（昆明）律师事务所刑事法律研究中心资深刑事顾问，湘潭大学法学硕士，曾任某省高级人民法院一级法官，某省纪委、监委一级主任科员，某基层法院分管刑事审判的院长助理。 往期文章：司法局长辞职次月即领证成为专职律师，羡煞很多法检人！
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