离职检察官能否担任原任职检察院公诉案件审判阶段的辩护人？
检察官离任后在原任职检察院办理的案件中担任辩护人是否违反了回避制度?若违反了回避制度，应如何处理
一、基本案情
被告人章来苟，男，1944年10月21日出生，小学文化，农民。因涉嫌犯聚众扰乱社会秩序罪于2008年7月16日被逮捕。
被告人周其正，男，1945年3月24日出生，小学文化，农民。因涉嫌犯聚众扰乱社会秩序罪于2008年7月16日被逮捕。
被告人王加文，男，1974年12月10日出生，初中文化，农民。因涉嫌犯聚众扰乱社会秩序罪于2008年7月16日被逮捕。
被告人王加兵，男，1949年11月20日出生，文盲，农民。因涉嫌犯聚众扰乱社会秩序罪于2008年7月10日被逮捕。
安徽省绩溪县人民检察院以被告人章来苟、周其正、王加文、王加兵犯聚众扰乱社会秩序罪，向安徽省绩溪县人民法院提起公诉。
安徽省绩溪县人民法院经审理查明：绩溪县钨业公司际下矿区与际下村村民因补偿款和安全问题发生矛盾，村民多次阻止公司开工。2008年6月6日，村民再次阻止公司开工，在际下村村委会委员被告人章来苟的煽动下，周其正、王加文、王加兵等人殴打了钨业公司总经理蔡祖发并扯破其衣裤，对矿区生产、生活用品进行打砸，造成钨业公司财物损失共计人民币（以下币种均为人民币）14788元。
安徽省绩溪县人民法院认为，被告人章来苟等人聚众扰乱社会秩序，情节严重，其行为已构成聚众扰乱社会秩序罪。依照《中华人民共和同刑法》第二十五条第一款、第二百九十条第一款之规定，判决如下：
被告人章来苟犯聚众扰乱社会秩序罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
被告人周其正犯聚众扰乱社会秩序罪．判处有期徒刑三年，缓刑三年。
被告人王加文犯聚众扰乱社会秩序罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。
被告人王加兵犯聚众扰乱社会秩序罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。
宣判后，被告人章来苟、周其正提出上诉，认为一审认定的事实错误、定性错误。二审出庭检察员提出，章来苟一审辩护人陈小岑律师原系绩溪县人民检察院检察官，离任后担任章来苟的辩护人，违反了《中华人民共和国检察官法》第二十条第二款之规定。
安徽省宣城市中级人民法院经审理，依法裁定：撤销原判，发回绩溪县人民法院重新审判。
二、主要问题
离任二年后的检察官在原任职检察院办理的案件中担任辩护人是否违反了回避制度?若违反了回避制度，应如何处理?
三、裁判理由
（一）被告人章来苟的一审辩护人陈小岑属于依法应当回避的情形
刑事诉讼中的刚避，一般是指审判人员、检察人员、侦查人员与其所承办的案件或者案件当事人有某种利害关系或其他特殊关系，可能影响刑事案件的公正处理，因而不得参加该案件的审判、检察、侦查等活动的一一项诉讼制度。回避是保障诉讼公正的一项重要诉讼制度，通过将与案件或者案件当事人有利害关系的审判人员、检察人员、侦查人员排除出诉讼程序，保证案件的公正处理，并消除当事人及社会公众的疑虑，增强司法公信力，树立司法权威。
刑事诉讼中的回避制度，主要规定在刑事诉讼法第三章回避之中，具体有以下三方面内容：一是规定了回避的主体。回避的主体为审判人员、检察人员、侦查人员以及书记员、翻译人员和鉴定人。二是规定了回避情形。根据刑事诉讼法第二十八条、第二十九条，具有下列情形之一的应当回避：（1）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；（2）本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；（3）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；（4）与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的；（5）接受当事人及其委托的人的请客送礼，违规会见当事人及其委托的人的。三是规定了决定回避的程序以及当事人申请复议的权利。此外，刑事诉讼法第一百九十二条、第二百零六条分别规定了发回重审的案件和按照审判监督程序重新审判案件，原审合议庭应当回避的情形。
本案的特别之处在于，引发是否需要回避争议的不是审判人员、检察人员或者侦查人员，而是被告人的辩护人。经查，被告人章来苟的一审辩护人陈小岑原为绩溪县人民检察院检察员、检察委员会委员、民事行政检察科科长，2004年8月提前退休，2006年5月正式申请为执业律师。2008年6月23日，陈小岑接受章来苟亲属的委托，担任本案章来苟的一审辩护人。对此，有观点认为：虽然刑事诉讼法没有规定辩护人的回避，但根据《检察官法》第二十条第二款规定的“检察官从人民检察院离任后，不得担任原任职检察院办理案件的诉讼代理人或者辩护人”之规定，陈小芩属法律规定的应当回避的情形。另有观点认为，陈小岑虽违反了《检察官法》的规定担任原任职检察院办理案件的辩护人，但是陈小芩作为辩护人不属于刑事诉讼法规定的回避主体，不适用回避制度。陈小芩违反《检察官法》担任原任职检察院办理案件辩护人的行为属于一般性程序违法。
我们赞同前一种观点，主要基于以下考虑：
首先，回避制度在理论上大致可分为公务回避与任职回避（包括地域回避）两种。公务回避可以理解为行使公权力时针对特定对象、特定事项的回避，任职回避主要指基于一定法定事由而被限制担任某职务。公务回避一般规定在具体程序法中，任职回避一般规定在人事管理方面的法律规范中。刑事诉讼法第三章规定的是典型的公务回避，即办理某具体案件时因与案件或者案件当事人有某种利害关系而退出或避开该具体案件的诉讼。而《法官法》和《检察官法》规定了包括就职回避、离职回避在内的任职回避制度。虽然刑事诉讼法第三章与《法官法》、《检察官法》规定的是不同种类的回避，但是不论公务回避还是任职回避，都属回避制度的范畴。
其次，从广义的角度讲，刑事诉讼法不仅仅指刑事诉讼法典，还包括其他一切与刑事诉讼有关的法律，如《人民法院组织法》、《法官法》《人民检察院组织法》、《检察官法》、《律师法》等法律中有关刑事诉讼程序的规定。虽然刑事诉讼法典中只规定了审判人员、检察人员、侦查人员的回避制度，但是刑事诉讼中的回避制度不仅只是这些，其他法律规定的刑事诉讼中需要回避的情形同样属于回避制度的内容。2000年最高人民法院、最高人民检察院分别印发了《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》和《检察人员任职回避和公务回避暂行办法》，其中对离任法官、检察官从事律师职业作出限制性规定。而2001年修订的《法官法》和《检察官法》用法律的形式肯定了上述内容，分别在任职回避章节对离任法官、检察官从事律师执业活动作出明确限制，这些都属于刑事诉讼中的回避制度，应当严格依法遵守。
此外，至于有观点认为律师的职责是维护本方当事人的合法权益，它的权限来自于委托，不存在回避的问题。我们认为，《法官法》和《检察官法》对离任法官和检察官担任原任职法院、检察院办理案件辩护人、诉讼代理人的禁止性规定，表面看是对律师执业的限制，但仔细分析之下，该规定并非对不特定多数人从事律师职业予以限制，其仅仅规范了法官、检察官离职后的行为，实质属法官、检察官的离职回避问题。如果离任的法官、检察官利用过去的职务关系、人际关系担任原任职法院、检察院办理案件的辩护人，则有可能对案件的公正审理带来影响。即使案件得到公正处理，也易引发案件当事人和社会公众的疑虑。尤其是司法实践中离任法官、检察官担任律师屡见不鲜，而由此滋生司法不公甚至司法腐败的现象也不罕见，在这种情况下作出这样的禁止性规定具有重要的现实必要性。
综上分析，本案被告人章来苟的一审辩护人陈小芩违反了《检察官法》关于任职回避制度的规定，属于依法应当回避的情形，不得担任本案的辩护人。
（二）违反回避制度将导致审判结果无效，应发回重审
本案中陈小芩在一审阶段提出了章来苟非首要分子，不构成聚众扰乱社会秩序罪等辩护观点，一审法院均未予采纳。为此，有观点认为虽一审法院未作严格审查，致使陈小岑作为辩护人参加诉讼，违反了《检察官法》的相关规定，但陈小岑作为辩护人的辩护意见未被～一审法院采纳，没有影响到本案的公正审判，本案应当继续审理。我们认为这种观点不正确，理由如下：
设置回避制度的初衷和目的，从实体公正的角度看，在于将与案件或者案件当事人有利害关系的人员排除出诉讼程序，以确保案件的侦查、公诉、审判人员的公正无私，从而最大限度地使案件得到公正处理。而从程序公正的角度看，司法审判的目的不仅在于得出一个公正的结果，而且要以看得见的方式实现这一结果，当事人往往通过对诉讼过程的直观感受来评价裁判结果是否公正。这就需要通过公正的审判过程，使诉讼各方在得到公平对待的情况下信任诉讼程序的公正性，进而从内心尊重诉讼结果的公正。从这个角度讲，回避实为避嫌，即尽可能地消除当事人对诉讼公正的疑虑。
刑事诉讼法第一百九十一条规定：“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判……（二）违反回避制度的……”根据该规定，只要违反了回避制度就应当发回重审。而与之形成比较的是第三项“剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的”及第五项“其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的”，都是以“可能影响公正审判作”作为发回重审的条件。这种区别主要在于违反回避制度属严重程序违法，极可能导致案件处理不公，即使未实际影响到案件的公正审理，也可因程序本身的不公使得对结果是否公正产生合理怀疑。
就本案而言，不论第一审法院是否采纳辩护人陈小岑的辩护意见，陈小岑的行为已经影响到该案审判的公正性，应当依照刑事诉讼法第一百九十一条第二项之规定发回重审，因此第二审人民法院裁定发回重审是正确的。
《刑事审判参考》2010年第6集（总第77集）（撰稿：最高人民法院刑四庭 潘洁 李俊 审编：最高人民法院刑四庭 陆建红）
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