此文整理于黄士元教授近日在山东刑事辩护高端论坛上的发言。美国法学界有“庭审结果预期理论”，也被称作“庭审阴影模型”。根据这一理论，在辩诉交易中，控辩双方会预测庭审的结果，然后根据预测通过谈判来达成一个双赢的协议。比如，如果辩方预期一旦案件进入庭审，嫌疑人被判有罪的可能性是80%，而一旦嫌疑人被判有罪，刑期很可能就是十年，则只要检察官的量刑建议低于八年，对于嫌疑人来说，理性的做法就是接受这一建议。考虑到我国的无罪判决率仅有万分之三（即使将检察机关的不起诉案件也算到无罪案件中，无罪率也不会超过5%），在我国，为了自身利益的最大化，嫌疑人无论事实上是否有罪，最理性的选择都是认罪认罚，以获得从宽处理，毕竟从宽的幅度一般都会超过5%。而辩护律师为了嫌疑人利益的最大化，也应建议犯罪嫌疑人认罪。前宾夕法尼亚大学法学教授，现美国联邦第三巡回上诉法院法官斯蒂芬诺斯·毕贝斯在《庭审之外的辩诉交易》一书中提出，上述模型过于简单化，忽略了一些结构性扭曲因素对于交易结果的影响。有意思的是，他提到的不少这类因素都会加剧无辜者被判有罪的风险。举几个例子。 第一个是律师的逐利性。相当数量的认罪认罚具结书是在法援律师或者值班律师的见证下签署的，无论是法援律师还是值班律师，都是拿固定的、相比之下比较微薄的报酬，他们没有动力在这些案件上投入较多的时间，更可能想着尽快地处理掉这些案子，以将更多的时间投入到收费更高的其他案件中。“一分钱一分货”在律师服务上大致也是成立的。这也是昨天崔冠军主任所说的“收费越高的律师越可能做无罪辩护”的原因。第二个因素是律师能力问题。像在座的各位大律师，有经验，有才华，不愁案源，一般不会接法律援助案件，不会做值班律师。大量刑事案件都是由一些经验不足，资历不高的律师承担。因为经验不足，他们可能没法提供高水平的法律服务。因为不够资深，他们面对检察官的时候往往不够自信，更可能为了维护和检察官的关系，不做无罪辩护。第三个因素是羁押制度。昨天有不少学者提到羁押会逼着嫌疑人认罪认罚。确实，已被关押的嫌疑人希望通过认罪认罚得以释放，没被羁押的嫌疑人则会担心不认罪认罚会带来被羁押的后果。第四个因素是信息不对称问题。在我们国家，嫌疑人在庭前没有阅卷权。如果有律师，他还可以通过已经阅卷的律师了解一些案件情况。如果没有律师或者其律师是值班律师，他获取的案件信息将极为有限，因此更可能因被控方误导而认罪。第五个因素是考核机制、国家赔偿及捕诉合一的共同作用。昨天，毛立新主任提到了刑事辩护的“黄金37天”，其实这37天就是拘留的最长期限。我们知道，在我国，已被拘留的嫌疑人一旦被批准逮捕，他将来被起诉、被判有罪的可能性都非常大。毕竟，一旦这些案子不被起诉，不被判有罪，批捕的检察官及其所在的检察院不仅要承担国家赔偿责任，还会在考核中处于极为不利的局面。其实，即使不承担国家赔偿责任，即使不会带来考核上的不利，捕诉合一也会使已经作出批捕决定的检察官更倾向于起诉。因为通过批捕，检察官已经确信嫌疑人是罪犯，也为此做了一些工作。已经确信嫌疑人为罪犯，就很可能因证实偏差（confirmation bias)的影响，更加看重不利于嫌疑人的证据，而不重视有利于嫌疑人的证据。因为已经做了一些工作，就更可能因沉淀成本，不愿意放弃自己的想法。心理学研究表明，对于将要进行的赛马比赛，已经下注因此无法收回赌注的那些赛马者，比那些已经选好了要下注的赛马，但仍在排队等待下注的赛马者，对于自己下注的正确性要自信得多。对于检察官来说，一旦批捕，意味着赌注已下，他可不想自我否定。这里必须强调，虽然近年来我国纠正的不少有影响力的错案，如佘祥林案、赵作海案、聂树斌案、呼格吉勒图案，都是故意杀人案这样的重罪案件，实际上，轻罪判错的可能性也是非常大的。哈佛大学教授亚历山德拉·纳塔波夫在《美国司法的不公正》一书中就强调，轻罪案件中的错案可能更多。昨天田开封专委也提到要关注轻罪错案。就认罪认罚从宽案件而言，轻罪案件的嫌疑人更可能错认有罪。毕竟，相比于重罪，轻罪案件的无辜者即使认罪，相比之下，后果也不算严重。并且，重罪案件的嫌疑人即使认罪，最多就是十年有期徒刑从宽到七年，还是会关在看守所，不会因此被取保。而轻罪案件的嫌疑人一旦认罪，就可能羁押变取保，实刑变缓刑，即使嫌疑人是无辜者，这种诱惑也是非常大的。2013年，Dervan和Edkins做了一个实验。他们招募了82名在校大学生志愿者，说要通过考试的方式考察他们的逻辑能力。考试结束后，研究者分别跟这些志愿者说，有证据证明他们存在作弊行为，如果他们承认作弊，将无法获得因参加研究应得的报酬，如果不承认作弊，他们会被带到学校的学术审查委员会。按照以前的数据，80%到90%的被指控者会被认定为有作弊行为。而一旦被认定有作弊行为，他们不但得不到报酬，还必须选修一门关于伦理的课程。虽然事实上所有人都没有作弊，结果却有56.4%的人选择承认作弊。轻罪案件的认罪认罚从宽会不会存在类似的情况，还需要进一步的研究。转自：山东律师
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