《北方法学》2019年第6期要目
来源：北大法律信息网
2.遗嘱的目的解释与形式——以暗示说理论的论争及其修正为中心李文涛（17）3.权利移转型担保的裁判法理徐千寻（28）4.何为实体“从宽”：基于认罪认罚从宽制度顶层设计的解读石经海；田恬（37）5.论拒不履行信息网络安全管理义务罪的法益杨新绿（45）6.消费格式合同管辖协议效力研究——兼论《民诉法解释》第31条的规定肖建国；刘文勇（59）7.公益诉讼“国家化”的反思陈杭平；周晗隽（70）8.论行政纠纷可诉性梁君瑜（80）9.中美贸易战视阈下知识产权保护“超TRIPS标准”发展趋势探究杨健（94）【理论法前沿】10.民主嵌入司法：《人民陪审员法》的价值向度张善根（107）11.智能互联网能为民主立法贡献什么王怡（116）【中外法史研究】12.延安时期对苏联宪法的引介与重释：中国共产党宪法观的历史考察韩伟（123）【博士生论坛】13.国企改革引入竞争中性的正当性及实现路径——以新兴经济体的实践经验为镜鉴孙瑜晨（135）14.论区块链对中央对手方结算的挑战及其应对卜学民（147）
【部门法专论】
1.论无民事行为能力人实施民事法律行为的效力
——基于“立法论”与“解释论”的二元视角
作者：刘耀东（辽宁师范大学法学院）
内容提要：我国民法对于自然人行为能力之欠缺区分无行为能力和限制行为能力。对于无行为能力是否可以独立实施纯获利益的法律行为，《民法总则》采取了与《合同法》相同的处理规则，即无民事行为能力人只能由其法定代理人代理实施民事法律行为。但法律不为无民事行为能力人依其智力精神状况可独立实施民事法律行为预留任何空间而一律规定为无效，不免脱离生活实际，也不利于促进其心智健全或成长。未来我国民法典应采“二级制”民事行为能力制度，废除现行民法中的“无民事行为能力”制度，将自然人区分为“完全民事行为能力”与“限制民事行为能力”。对于限制民事行为能力人所实施的法律行为的效力由效力待定改为可撤销。在《民法总则》已规定无民事行为能力人所为之法律行为无效之情形下，于解释论上宜通过类推适用限制民事行为能力人所为法律行为效力之规定，即例外地承认其所实施的纯获法益或与其年龄、智力状态相适应的民事法律行为有效。
关键词：法律行为；无民事行为能力；限制行为能力；民法典
2.遗嘱的目的解释与形式
——以暗示说理论的论争及其修正为中心
作者：李文涛（中国劳动关系学院法学院，中国人民大学民商事法律科学研究中心）
内容提要：暗示说理论论争的焦点问题是，当遗嘱人的真意在遗嘱中找不到暗示时，能否按照遗嘱人的真意对遗嘱作出相应的解释。该论争的实质是遗嘱的形式目的能否实现，形式目的所指向的各种利益能否得到保护。在特殊的个案中，当遗嘱人真意在遗嘱文义中不存在暗示时，可以考虑从遗嘱文本的目的出发，在不超出遗嘱处分的范围内，将遗嘱文义按照遗嘱人的真意作出相应的解释。
关键词：遗嘱目的；遗嘱形式；暗示说；目的解释
3.权利移转型担保的裁判法理
作者：徐千寻（山东大学法学院）
内容提要：通过移转标的物所有权设立的担保，在我国现行法中尚未存在系统规范。法院在处理民间借贷中的以房抵债纠纷时，无法依据现行法律规范阐明审判意旨，不得不进行大量的裁判解释。借用这些解释作为研究素材，明晰我国权利移转型担保的裁判法理，即存在让与担保和附停止条件的代物清偿两套理论构造。针对不同样态的案件事实，裁判解释所依据的法理不同。
关键词：权利移转型担保；让与担保；卖渡担保；附停止条件代物清偿
4.何为实体“从宽”：基于认罪认罚从宽制度顶层设计的解读
作者：石经海；田恬（西南政法大学法学院）
内容提要：何为实体“从宽”，是困扰认罪认罚从宽制度试点实践，并影响相应程序制度设计与改革目标实现的关键问题。既有试点实践基于“提高诉讼效率、节省司法资源”的顶层设计，将其视为一个新的量刑情节的理解和做法，是该制度在当前推行中出现诸多问题、遇到诸多困境的重要症结所在。事实上，基于党政国策背景，本制度在顶层设计上不仅要“提高诉讼效率、节省司法资源”，而且还要承载缓解社会矛盾、转型重刑主义刑罚观念、避免短期自由刑适用弊端、提升犯罪人回归社会效果等时代使命。由此，“认罪认罚从宽”在实体方面并非一个独立的量刑情节，而是对接刑法中相应定罪量刑制度并需有实体立法突破的激励性从宽处罚制度。
关键词：认罪认罚；顶层设计；实体从宽
5.论拒不履行信息网络安全管理义务罪的法益
作者：杨新绿（江西财经大学法学院）
内容提要：关于拒不履行信息网络安全管理义务罪的法益，有“具备公共利益属性的特定（用户）信息专有权”“信息网络”“网络安全”“信息网络安全管理秩序”四种学说，通过体系解释、比较解释、文理解释，可确定本罪法益为信息网络安全管理秩序。信息网络安全管理秩序指网络服务提供者和国家信息网络安全监管机关各司其职，共同维护网络运行安全和信息安全，从而达成网络空间安全、稳定、有序、可预测的状态。信息网络安全管理秩序是新型法益、集体法益、具体法益。将本罪法益确定为信息网络安全管理秩序有助于解释构成要件、区分此罪与彼罪、回应象征性立法的质疑。
关键词：网络服务提供者；信息网络安全管理秩序；象征性立法
6.消费格式合同管辖协议效力研究
——兼论《民诉法解释》第31条的规定
作者：肖建国；刘文勇（中国人民大学法学院）
内容提要：消费格式合同管辖协议既是特殊的管辖协议，又是特殊的格式合同。合同的效力主要受到合同订立程序与合同条款内容的影响。针对消费格式合同管辖协议，其效力考察也可以从管辖协议的订立程序和管辖协议的内容两方面展开。在管辖协议订立程序方面，《民诉法解释》第31条规定经营者未以合理方式提请消费者注意管辖协议的，消费者可以主张管辖协议无效；在管辖协议内容方面，消费者可以管辖协议内容显失公平为由主张管辖协议无效。
关键词：消费者；格式合同；管辖协议
7.公益诉讼“国家化”的反思
作者：陈杭平；周晗隽（清华大学法学院）
内容提要：在我国独特的“国家—社会”结构影响下，公益诉讼从规范到实践层面皆呈现明显的“国家化”现象。检察机关、行政机关已取代社会组织，成为公益诉讼最重要的发起主体。这既有历史的成因，也有现实的原因。但是，公益诉讼“国家化”所隐含的问题逐步显现，检察机关运动式诉讼，行政机关寻租空间扩张等均是值得警惕的弊端。社会组织能够发挥权力监督制约、诉求表达、责任分担的功能，在公共利益保护中的作用无可替代。为了走出“社会事务，国家担责”的逻辑怪圈，应当积极培育社会组织，为其提起公益诉讼提供便利、激励，并借鉴比较法经验，完善保护公共利益的诉讼制度。
关键词：公益诉讼；国家化；社会组织；检察公益诉讼
8.论行政纠纷可诉性
作者：梁君瑜（武汉大学法学院）
内容提要：尽管依法行政与人权保障的价值诉求共同赋予行政纠纷可诉性以正当理由，但后者并非没有限制，而是受宪法对监督行政权之权力的配置、司法权化解纠纷的能力等影响因素所制约。就行政纠纷可诉性的确定模式而言，我国实现了由列举式、形式混合式到实质混合式的跨越。在行政纠纷可诉性的判定上，我国呈现“两序列三标准”：对客观诉讼适用法律拟制标准；对主观诉讼则适用“认为合法权益受侵犯”的主观判定标准与“权利义务受行政行为所实际影响”的客观判定标准，且客观判定标准在主观诉讼中发挥决定性作用。伴随撤销诉讼中心主义缓和、无漏洞权利保护理念落实与行政过程论兴起，行政诉讼法意义上的“行政行为”概念逐渐超出狭义行政行为（行政处分）的范畴。同时，伴随主观公权利扩张与反射利益收缩，“权利义务受实际影响”的范围也在延伸。由此，客观判定标准在我国呈现出扩大化的趋势。
关键词：行政纠纷可诉性；行政行为；行政处分
9.中美贸易战视阈下知识产权保护“超TRIPS标准”发展趋势探究
作者：杨健（黑龙江大学法学院）
内容提要：随着中美贸易战的持续发酵，国际社会争议的知识产权保护标准问题日益突出。以美国为首的发达国家不断向发展中国家施压，逆全球化思潮下的贸易保护主义和单边主义抬头，同时现有知识产权国际保护规则的困境催生了“TRIPS-Plus”的发展。西方国家在寻求采用比TRIPS协定要求更高的保护标准，而发展中国家需认真对待和审慎为之。在全球经济治理的大背景下，有必要探讨“超TRIPS标准”的内涵、表现，以及梳理其历史发展演变，探讨其内在原因及可能的发展趋势。尽管发达国家与发展中国家及最不发达国家之间的利益冲突不可避免，在“超TRIPS标准”问题上存在不同的理解与主张，但经济全球化是世界经济发展的潮流，在知识产权领域，无法脱离经济全球化大环境与大背景，无法回避“TRIPS-Plus”不可逆的发展趋势，国际社会各成员应坚持合作共赢，共享知识产权价值，共同理性面对知识产权保护的“TRIPS-Plus”发展趋势。
关键词：中美贸易战；知识产权；超TRIPS标准；经济全球化；不可逆性
【理论法前沿】
10.民主嵌入司法：《人民陪审员法》的价值向度
作者：张善根（上海政法学院）
内容提要：《人民陪审员法》的核心在于回归司法民主，通过民主嵌入重构人民司法，提升司法公信。《人民陪审员法》所嵌入的民主内涵包含了三个相互关联的基本向度：一是数量民主向度，这一向度在于解决谁有资格做人民陪审员的问题，其核心是陪审员的准入资格；二是容量民主向度，这一向度在于解决陪审员参审机会问题，其核心是陪审权利的保障与实现；三是质量民主向度，这一向度在于解决陪审员在司法审判中发挥的作用问题。《人民陪审员法》的有效贯彻与实施应当从准确把握民主的三个向度入手，而评估《人民陪审员法》的实施成效及将来如何进一步完善人民陪审员制度也应以此为依凭。
关键词：人民陪审；民主嵌入；司法改革；制度评估
11.智能互联网能为民主立法贡献什么
作者：王怡（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：智能互联网的兴起，将从时空观、传媒手段、信息方式、计算方法等多个方面颠覆传统，“智能”的无限拓展也对人类的认知能力和认知方式构成挑战。立法活动作为国家法治生活的逻辑起点和关键环节，不可避免地将在科技发展的驱动下迎来新的变化。民主立法是立法学研究长期关注的重点，同时也是一个富有鲜明时代性的重要议题。时空条件的转换，人类认知能力的提高，社会生产、生活技术的改进等，都会对民主立法的内涵与外延、理论与实践起到重大、深刻的影响。这意味着智能互联网时代的到来将为民主立法的叙事提出新问题，为民主立法的研究贡献新方法，为民主立法的理论更新带来机会，为民主立法的制度调整和实践改良提供契机。
关键词：智能互联网；民主立法；民主理论；立法实践
【中外法史研究】
12.延安时期对苏联宪法的引介与重释：中国共产党宪法观的历史考察
作者：韩伟（西北工业大学法学系）
内容提要：中国共产党领导的革命以俄为师，宪法的观念与实践亦是如此。延安时期，中共及进步学者围绕着苏联1936年宪法进行了广泛、详实地引介，并结合革命实际作出了重释。这一过程是中共自觉传承马克思主义法学观的结果，亦与抗战时期和国民党争夺“法权”不无关系，最终形成了具有主体性的宪法观，即关注政治现实灵活权变的同时，又强调宪法民主性、稳定性。积极取鉴与自主制定、基本稳定与适度变革、成文宪法与不成文规范的辩证统一，构成中共宪法观的重要特征。
关键词：苏俄宪法；延安时期；马克思主义法学；宪法观
【博士生论坛】
13.国企改革引入竞争中性的正当性及实现路径
——以新兴经济体的实践经验为镜鉴
作者：孙瑜晨（中国人民大学法学院）
内容提要：改革开放以来，国企改革的重心是将国企改造为独立自主的竞争主体。但是，当国企以一个“正常的”竞争者的角色进入市场以后，其凭借监管、税收、融资等倾斜性政策而攫取竞争优势，会对私企产生“挤出效应”；在国际层面，竞争中性成为西方国家继国家安全审查之后限制国企对外投资的新工具。国企改革引入竞争中性能妥适解决上述“内忧外患”。我国引入竞争中性应通察发达经济体、尤其是倚重国企的新兴经济体的经验与教训，坚持以所有制中立为前提，采取嵌入式和渐进式的改革进路，并通过“一带一路”倡议向世界推广中国方案，积极参与竞争中性国际规则的再造。具体路径上，应秉持“入乎其内、出乎其外”的方法论，从国企内部结构优化和外部竞争环境塑造两方面推进竞争中性改革。
关键词：竞争中性；国企改革；国企分类；新兴经济体；公平竞争审查
14.论区块链对中央对手方结算的挑战及其应对
作者：卜学民（对外经济贸易大学法学院）
内容提要：目前，我国主要实行证券中央对手方结算，尽管其能降低结算风险和成本、提高结算效率，但是其不但自身的法律地位和法律基础不明，而且集聚了结算风险、未能真正实现货银对付，并且易导致资金和证券的流动性与结算风险管理标准降低。区块链能够满足证券结算的功能需求、实现自动结算、保证数据一致性且无法篡改，能够有效解决中央对手方结算中存在的上述问题，具有取代中央对手方结算的巨大潜力。但要实现区块链证券结算，必须在法律上对该技术的应用予以确认，赋予区块链数据以证据资格，将原有的破产隔离机制延伸适用至区块链证券结算，同时必须明确区块链结算平台的法律地位和职能。
关键词：区块链；证券结算；中央对手方；证券法
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