王利明：民法典合同编总则若干重大疑难问题
来源：中央财经大学法学院
作者：文/陈敏 图/汤皖贻
2019年12月12日下午，中国人民大学常务副校长、一级教授，中国法学会副会长、中国法学会民法学研究会会长、中国法学会教育研究会副会长王利明教授做客中财法学院“法治中国论坛”，在学术会堂402报告厅带来主题为“民法典合同编总则若干重大疑难问题”的学术讲座。讲座由我院院长尹飞教授主持。我院民商法学科多名教师、慕名前来的我校学子、外校人士三百余人共同参加本次活动。
尹飞院长代表我院对王利明教授莅临我院进行学术交流表示衷心感谢，并对王利明教授在改革开放以来我国民商事立法尤其是当前民法典编纂中所起到的不可忽视的重大作用予以高度评价，代表师生对有机会面对面领会学习王利明教授深邃的思想表示荣幸。
王利明教授首先对合同编在民法典中占据的重要地位予以说明，王利明教授指出，目前民法典草案条文加起来有一千两百多条，而合同编就有五百多条，在数量上占民法典近一半的体量，这也可以看出合同编在民法典中所占据的举足轻重的地位，学习合同编有利于加强对民法典的整体理解。王利明教授从合同法与债法总则的关系、完善合同订立规则、完善合同效力、完善合同履行制度、完善合同保全制度、合同的变更与转让、完善合同解除制度、完善违约责任规则八方面角度，十余个问题切入民法典合同编总则若干重大疑难问题。
第一个问题，合同法与债法总则的关系问题。关于民法典是否应当设立独立成编的债法总则编，历来存在争议。目前民法典草案中债法总则并未独立成编，王利明教授提出主要理由有两点：第一，设立债法总则可能与民法总则和合同法总则内容重复，甚至出现冲突现象，形成叠床架屋的结构，给法官找法带来困难；第二，如果设立独立成编的债法总则，势必需要将合同法总则的相关内容纳入债法总则中，这将导致合同法总则内容的分解，不利于维持合同法总则体系的完整性。在不设置债法总则的情况下，如何使合同法总则发挥债法总则的功能，王利明教授提出了两种方法：一是在合同履行部分尽可能将债的履行规则纳入其中，从而更好地发挥其债法总则的功能；二是有必要在合同编设置“准合同”一节，规定各种法定之债，对不当得利、无因管理等债的关系作出规定。
第二个问题，完善以实际履行方式订约的规则。合同编二审稿第282条增加按手印作为确认订约的方式，更加符合实践做法。以实际履行方式促成合同成立需同时满足两点条件：一是一方履行主要义务，二是对方接受且没有提出异议。王利明教授建议合同编二审稿第282条应在“对方接受时”之后增加规定“没有提出异议”这一条件，这样才能使合同成立，否则应当将受领给付一方接受给付时提出新条件或者附条件接受的行为视为发出新要约。
第三个问题，关于预约合同。王利明教授联系实践指出，过去我国法律中一直未承认预约是一种合同，这导致在一方违约时，非违约方只能请求对方承担缔约过失责任，这不利于保护非违约方的利益。合同编草案第287条肯定了预约作为合同的一种形式，但王利明教授提醒，合同编应当区分预约与意向书、备忘录，区分预约和本约，尤其应当对违反预约的违约责任作出明确规定。
第四个问题，关于先期谈判中的允诺能否视为合同条款。王利明教授不赞成将这一规则写入合同订立的一般规则之中，理由如下：第一，本条来自于《最高人民法院关于商品房买卖合同司法解释》的规定，但是该司法解释适用的范围仅限于商品房买卖的情形，不宜过度扩大其适用范围；第二，所有谈判中的允诺最终都应被确定性的书面文本所替代，否则在多次谈判中出现的多种允诺都可作为合同条款，这将徒增纠纷，影响合同的严肃性；第三，合同文本作为书面证据，其证明力应当优先于作为口头证据的允诺，这也符合证据效力规则。
第五个问题，关于未生效合同的效力。王利明教授指出，应严格限定未生效合同的类型，不应包含未经登记的合同。此外还需区分未生效合同与无效合同，二者主要有三点区别：其一，未生效合同不是内容本身违法，只是程序不合法，而无效合同属于内容违法。其二，未生效合同并非不能生效，只要报批义务人履行了报批义务，仍然能够使合同生效。而无效合同自始无效，未来也不能生效。其三，应当将未生效合同中审批义务的条款作为特殊条款对待，其不因合同未生效而无效，而无效合同整体内容都应当被宣告无效。
第六个问题，关于无权处分的效力。王利明教授指出，关于无权处分合同的效力，历来存在争议。他指出，无权处分合同应当采取有效说的立场，因为有效说可能实现与善意取得制度的衔接，并有利于保护受让人的利益，维护交易安全。
第七个问题，关于完善利益第三人合同的规则。对利益第三人合同的基本规则，王利明教授从三方面展开：第一，明确利益第三人享有拒绝权，以保证合同能够真正符合第三人的意愿；第二，利益第三人应享有独立的履行请求权，应当享有独立的督促债务人履行债务的权利；第三，在债务人未按照约定向第三人履行债务时，利益第三人应当有权请求债务人承担违约责任。鉴于合同编草案中未明确规定利益第三人可以主张的违约责任承担方式，王利明教授建议，合同编应当对利益第三人可否请求债务人支付违约金、能否主张履行利益损失的赔偿、能否取代债权人的地位并享有合同解除权等问题进行明确规定。
第八个问题，关于协调不安抗辩权与预期违约的关系。王利明教授从比较法视野出发，为师生梳理了我国现行《合同法》关于不安抗辩权与预期违约规则的起草历史，并指出我国民法典合同编有必要继续保留不安抗辩权和预期违约制度，并分别确定其适用范围和适用条件，以更好地衔接这两种制度。
第九个问题，关于情事势变更制度。对于这一问题，王利明教授从三方面展开剖析。一是要严格区分情事变更与商业风险。二是没必要区分情事变更与不可抗力。王利明教授不赞成严格区分不可抗力与情事变更，因为司法实践中很难对二者进行区分，对法官要求过高，而且对二者进行区分的意义不大。只要在合同履行中发生了当事人缔约时无法预见的客观情况变化，而且这种变化会动摇合同基础，就可以交由当事人选择主张适用不可抗力规则还是情事变更规则，并就此承担相应后果。三是发生情事变更后当事人负有继续谈判的义务。王利明教授认为，这一义务属于法定义务、强制性义务，当事人必须在发生情事变更后重新谈判。
第十个问题，关于完善合同保全制度。王利明教授指出，债权人代位权的效力虽然具有优先性，但需限制其优先性的效力范围。同时，债权人代位权和债权人撤销权的构成要件、法律效果等差异过大，不宜允许二者同时行使。
最后，关于完善合同解除制度这一问题，王利明教授着重讲解了合同僵局问题。对于合同僵局，王利明教授明确表示必须打破，但目前的法律规则如情事变更规则、显失公平规则、权利滥用规则等无法有效解决合同僵局问题。从比较法上看，出于合同严守的需要，无论是大陆法系国家，还是英美法系国家，都没有赋予违约方享有合同解除权，王利明教授指出，可采用司法解除方式打破合同僵局。
在交流互动环节，针对师生提出的未生效合同中当事人违反报批义务条款的救济方式、预期违约情形下合同解除的条件、物权行为理论争议以及是否可以将精神损害赔偿纳入违约损害赔偿的范围等问题，王利明教授从比较法视野、司法实践以及学理争论等角度作出了详实回答。
尹飞院长最后对王利明教授的讲座进行了总结，感谢王利明教授为师生带来了一场深入浅出的学术报告，并对王利明教授开阔的学术视野、对中国法治实践的精准把握、明确的问题意识以及尊重学术自由的精神表达了敬佩与赞美之情，他呼吁全体师生要学习王利明教授的学术思想、学识与品格，争做才高德崇之法律人！