《中外法学》2019年第6期要目
《中外法学》创刊于1978年，是北京大学法学院主办的法学核心期刊。学术者天下之公器。本刊恪守学术为公之理想，笃行学术观照现实之理念，为中外法律同仁提供一个言说、分享和对话之学术平台。我们将秉持学术公心，恪守学术公信，践行学术规范，坚守学术使命，原道古今，无问西东，记录法律共同体同仁不停歇的精神之旅。
目录
● 专题 ●
数据治理
1.数据流通理论——数据资源权利配置的基础
高富平
2.算法解释权与算法治理路径研究
张 欣
3.避风港原则的刑法教义学理论建构
王华伟
● 论文 ●
4.理解社会信用体系建设的整体视角——法治分散、德治集中与规制强化
戴 昕
5.诉讼经历者的司法信任何以形成——对87名随机当事人的模糊集定性比较分析
周立民
6.论行政合同上的情势变更——基于控权论立场
严益州
7.论存货质押设立的法理
常鹏翱
8.论股权让与的意思主义构成
张双根
9.刑事审判中的事实问题与法律问题——从审判权限分工的视角展开
魏晓娜
● 评论 ●
10.轴辐协议的违法性辨析
侯利阳
11.闲置土地收回制度研究——基本权利滥用的视角
高慧铭
12.未遂处罚根据的功能性危险论证
吕翰岳
● 视野 ●
13.从“刻板印象”到“关系型歧视”——美国性少数群体就业歧视诉讼的发展历程及启示
陆海娜
内容摘要
1.数据流通理论——数据资源权利配置的基础
高富平 华东政法大学法律学院教授、数据法律研究中心主任
内容提要：数据的价值在于认知世界,大数据和人工智能改变了获取和分析数据的手段,使人类有了新的知识和智慧供给方式。各数据控制者掌握的碎片化的数据只有不断流动、汇聚、结合用于各种目的的数据分析,才能实现其价值,满足智能分析需求。数据流通实现了数据社会化利用,形成数据经济的内核。数据流通本质上是数据使用许可,涵盖一对一许可、一对众许可和相互许可三种方式,三种许可全面构筑了数据社会化利用的模式。个人数据和非个人数据均具有可流通性,关键在于法律上认可数据控制者具有许可使用的法律能力。在没有法律明确赋权的情形下,基于数据的事实控制使数据控制者具有事实上的数据使用权,可以开启数据流通之门。关键在于需要法律明确数据控制(使用)合法性判断规则和数据流通利用的责任规则。
关键词：数据流通；数据可流通性；数据使用许可；数据经济
2.算法解释权与算法治理路径研究
张 欣 对外经济贸易大学法学院副教授
内容提要：面对日益紧迫的算法治理需求,算法解释权被提出,对用户和相关个体的自治性加以尊重,为用户和相关个体的技术性正当程序权利奠定行使基础、避免算法危害成本外化和弥散。欧盟《通用数据保护条例》在立法层面构建了限制和弱化版本的算法解释权,但通过数据主体权利和数据保护影响评估制度在法律实施层面对其加以补强。但其仍然存在制度构造不足、语句模糊不清、适用范围有限等问题。在构建本土化的算法解释权时,应当明晰算法解释权在算法治理中的地位和功用,厘清其行使要件和核心内容,以社会嵌入性和应用领域为基准探索精准化、场景化的衡量机制,打造内外兼具的技术协同治理机制。
关键词：算法治理；算法解释权；算法影响评估
3.避风港原则的刑法教义学理论建构
王华伟 北京大学法学院博士后研究人员
内容提要：我国网络服务提供者的刑法责任存在着结构性失衡问题,这不仅在法理上冲击着法秩序统一原理,在实践中也可能给互联网信息产业的健康发展蒙上阴影。比较研究美国和德国的情况可以发现,形成并发展于民事领域的避风港原则也应当在刑事领域得到转换适用。在我国《刑法》明确扩张网络服务提供者刑法责任的背景下,首先应当以避风港原则为基本依据,建立起网络服务提供者前刑法评价与刑法评价的位阶关系。在此基础上,应进一步将避风港原则的免责规则及其程序构造作为一般性的教义学知识资源引入犯罪论体系,妥善安排其体系性定位,结合具体罪名的构成要件从客观与主观、宏观与微观两个层面限缩网络服务提供者的刑事责任。
关键词：网络服务提供者；避风港原则；刑事责任；客观义务；主观罪过
4.理解社会信用体系建设的整体视角——法治分散、德治集中与规制强化
戴 昕 中国海洋大学法学院教授
内容提要：中国当代社会信用体系建设在学理层面尚待充分解读。结合“法治分散”“德治集中”与“规制强化”三种制度逻辑,可以建构描述和解释这一制度现象的整体性视角。“法治分散”指政府通过支持、补贴系统化声誉机制,在政府集中供给秩序之外提升社会治理效果。“德治集中”指国家借助信息化延伸管控范畴,更直接地进入传统上被归于非正式规范调整的领域。“规制强化”指政府寻求通过新的技术应用和制度安排,解决“有法不依”“执法不严”“违法不究”等长期性制度困扰。这一整体视角有助于学术界和实务界把握社会信用体系建设的愿景与现实、可能性与局限性,也有助于社会信用立法工作超越表层议题,在“数据宪制”的高度把握其意义和方向。
关键词：社会信用；体系建设；声誉机制；规制；数据
5.诉讼经历者的司法信任何以形成——对87名随机当事人的模糊集定性比较分析
周立民 上海师范大学哲学与法政学院讲师
内容提要：运用多元线性回归和模糊集定性比较分析探究诉讼经历者的司法信任及其成因,能够发现一些异于现有理论预期或常识的经验事实:总体上城市居民并无普遍化的司法信任危机,但诉讼经历者的司法信任显著低于其他一般市民;平等对待和法官品德为诉讼经历者司法信任得以生成的充分条件,而审判效率、审判独立和法官专业性的效应并不显著;威权主义可正向调节当事人的程序正义认同而增加其司法信任,关系文化则具有相反效果,但学界所关注的无讼文化、一般信任和特殊信任对当事人的司法信任并无显著效应。结论认为,只有考虑多重并发条件才能充分理解当事人的司法信任问题。上述结论既拓展了现有司法信任理论,也对以审判为中心的诉讼制度改革有重要启示。
关键词：诉讼经历者；司法信任；程序正义；社会文化
6.论行政合同上的情势变更——基于控权论立场
严益州 南京大学法学院助理研究员
内容提要：行政合同与民事合同的区别不在特权,而在控权。承认行政机关与私人一方在行政合同中事实不平等,非为强化这种不平等,而是为消除这种不平等。行政合同存在的价值,应是以控权为手段,矫正行政机关与私人一方的事实不平等,令契约精神真正得以实现。以控权论为立场,需重新检视行政合同上情势变更的适用条件与法律效果。就适用条件而言,应限制将行政规范性文件的变化视作引起情势变更的规则变化,对不可预见的判定应采用客观标准,不得因公共利益而放宽或取消对行政机关的不可归责性要求,更不得以公共利益为名将商业风险认定为情势变更。就法律效果而言,未来应让双方当事人统一适用形成诉权模式,并确立再交涉义务和强化要式主义。
关键词：行政合同；行政优益权；控权论
7.论存货质押设立的法理
常鹏翱 北京大学法学院院聘教授
内容提要：存货质押有静态质押和动态质押之分,它们的标的物都是动产,符合物权客体特定性的要求,而动态质押与浮动抵押存在根本差异,故存货质押属于动产质押,应适用动产质押的设立规范。在通常情况下,存货质押的设立,当事人要么应完成占有改定之外的交付形态,要么应实现共同占有,这是其必备的公示要件。在质押监管时,根据不同情形,监管人应取得质物的直接占有,或与出质人共同占有质物,无论如何,出质人不能独力控制质物。存货质押的设立不限制出质人的处分权,出质人能把同一质物再出质给其他债权人,从而形成先后顺位的质权,后顺位质押的设立同样适用上述标准。
关键词 存货质押 动态质押 质押监管 交付 共同占有
8.论股权让与的意思主义构成
张双根 北京大学法学院副教授
内容提要：公司法学界关于股权让与构成的争议,源于对股权性质的不同认识,以及未能正确理解股权让与的制度功能。而在研究方法上,欠缺对实务操作尤其是股权让与交易实务的关注,也是造成理论争议的另一原因。在理清各层次的问题面向后,以意思主义来构造让与当事人间的股权让与要件,不仅契合其制度功能,符合股权属性的法教义学推论,更能兼顾股权交易实务的特殊需求。至于股东名册记载,仅是股权受让人向公司主张并行使股权的要件,并非实证法上股权让与的构成要件。
关键词：股权；股权让与；股东名册；股东登记；意思主义
9.刑事审判中的事实问题与法律问题——从审判权限分工的视角展开
魏晓娜 中国人民大学刑事法律科学研究中心教授
内容提要：随着《人民陪审员法》的通过,事实问题与法律问题的区分从纯粹的理论探讨转变为迫切需要解决的现实问题。但是,这一问题不局限于陪审语境,在整个刑事审判场域下均具有普遍的意义。与哲学上的讨论不同,刑事审判中的“事实”“法律”及其分类具有权力(利)界定的功能,它确定人民陪审员与法官、初审法院与上诉法院之间的权限。刑事审判中的事实进一步细分为构成性事实和证据性事实、一般事实和专业事实,它还进一步确定法庭与鉴定人、普通证人与鉴定人的权限。在我国独特的司法解释体制下,审判法院与最高法院在法律问题上分享具体解释权和抽象解释权。带着中国问题意识,以基本语义为基础,再从功能主义出发引入特别的政策考量作出适当的修正,也许是一条解决区分难题的务实路径。
关键词：事实问题；法律问题；陪审制；审级制度；分权
10.轴辐协议的违法性辨析
侯利阳 上海交通大学凯原法学院教授
内容提要：反垄断法大体维持横向协议适用本身违法、纵向协议适用合理原则的分类执法原则,但近期几个同时涉及横向竞争者与纵向经营者的案件引发了实务界法律适用的困难。为此,有学者主张应当在《反垄断法》中引入轴辐协议规则,以适应我国反垄断实践需要。但目前学界所提出的轴辐协议的定义及构成要件存在诸多不严谨之处,与已经类型化的垄断行为甚至合法行为存在严重交叉。基于反垄断法的立法目的及国外的相关实践,轴辐协议虽然同时涉及横向协议与纵向协议,但从竞争效果出发应当将其视为横向协议;但与当然违法的横向垄断协议相比,轴辐协议的构成应当包含两个额外要件:一为横向竞争者之间的合谋,一为纵向经营者积极促进横向合谋的形成。
关键词：轴辐协议；横向协议；纵向协议；本身违法；合理原则
11.闲置土地收回制度研究——基本权利滥用的视角
高慧铭 郑州大学法学院副教授
内容提要：对政府收回闲置土地制度的已有研究均聚焦于政府的收回行为,但仍有收回主体是否适格、收回原因是否充分、收回标准是否具有科学性与可操作性、收回程序是否合法等实践问题尚待解决。不妨转换研究角度,从土地使用权的性质出发,审视土地使用权人的闲置土地行为,援用基本权利滥用禁止理论,证成政府无偿收回闲置土地的正当性,并进一步梳理司法案例回应诸多实践问题,以期为政府收回闲置土地和法院处理相关案件提供程式性模板。
关键词：基本权利；滥用；闲置土地；收回
12.未遂处罚根据的功能性危险论证
吕翰岳 清华大学法学博士
内容提要：在未遂理论中存在正当性与有效性的二律背反,在这一视角下未遂处罚根据成为问题。在不法论证和目的论证的范式下,传统论证虽然揭示了未遂处罚根据与因果关系的联系,却未能有效实现正当性与有效性的贯通。较新的理论回归不法论证,其中法关系论证和行为反价值论证无法通过功能性检验,而新危险性理论与规范效力论证则存在融合契机。危险思维与法治原则相契合并能标示禁止,在危险概念下应区分危险性与危殆化。未遂犯是适格的构成要件危殆犯,应从普遍有效性意义上理解这里的危险。功能的危险性是指,理性裁判者将自己代入行为人的感官知觉中作出事实理解,并根据科学法则认为其行为可能实现构成要件。功能的危殆化则是指,在行为的作用范围内已经产生对他人的交互性影响。
关键词：功能主义；危险性；危殆化；举止规范；制裁规范
13.从“刻板印象”到“关系型歧视”——美国性少数群体就业歧视诉讼的发展历程及启示
陆海娜 中国人民大学法学院副教授
内容提要：性少数群体在就业市场上是易遭受歧视的弱势人群,而我国在这个领域的研究较少,不利于保护性少数群体的平等就业权。美国联邦法院关于性少数群体就业歧视诉讼的判决经历了一个从“性别刻板印象”到“关系型歧视”的理论发展,这是美国《民权法》第七章”以绩效为基础的职场”理念的体现,也是半个世纪以来美国民权运动、女性主义运动和同性恋运动推动的社会法律环境变化的结果。我国虽然整体情况与美国十分不同,但劳动法的反歧视条款同样以“绩效”为用人标准来平衡用人单位的用工自主权,并且在性少数群体争取权利的进程方面与美国有相似之处,可以引入“刻板印象”和“关系型歧视”等理论。
关键词：性少数群体；就业歧视；平等就业权；刻板印象；关系型歧视