《法治现代化研究》2020年第1期目录及摘要

《法治现代化研究》是经国家新闻出版广电总局批准创办并公开发行的学术期刊，国内统一出版刊物号CN32-1869/D，是国内专注法治现代化研究的学术期刊，由著名法学家公丕祥教授任主编。期刊前身为《法制现代化研究》集刊，现由南京师范大学和江苏省法学会主办，双月刊，逢双月15日出版。

1.新中国刑法立法的伟大成就

高铭暄，北京师范大学刑事法律科学研究院名誉院长、特聘教授、博士生导师、北京师范大学“京师首席专家”，中国人民大学荣誉一级教授、博士生导师，兼任中国法学会学术委员荣誉委员、中国刑法学研究会名誉会长、国际刑法学协会名誉副主席暨中国分会名誉主席。

本文是高铭暄教授在2019年9月23日中国法学会举行的“新中国法治建设成就与经验”座谈会上的发言。

2.认罪认罚从宽制度下的检察官主导作用

刘华，江苏省人民检察院党组书记、检察长，二级大检察官。

内容摘要：认罪认罚从宽制度的实施对检察机关的司法理念、诉讼职权、工作机制产生了重大影响。在这一背景下，检察权的扩展进一步巩固了检察官在这一制度运用中的主导地位。但在坚持客观真实与法律真实辩证统一的制度要求下，检察官的主导作用应该以事实为基础、以法律为准绳，其路径发挥包括:通过引导侦查取证，发挥提前介入的主导作用；倡导非羁押诉讼，发挥强制措施适用的主导作用；正确适用不起诉权，发挥审查起诉的主导作用；提出确定刑与幅度刑相结合的量刑建议，发挥量刑的主导作用。而检察官的主导不等于恣意，主导更需要监督制约，需要尊重法院司法裁判权、犯罪嫌疑人辩护权、被告人辩护权、被害人参与权，以强化检察官责任。

关键词：认罪认罚从宽 检察权 主导作用 监督制约

3.民事检察监督中引领性案件研究

李浩，南京师范大学法学院教授，中国法治现代化研究院研究员，江苏高校区域法治发展协同创新中心研究人员。

内容摘要：办理引领性案件是最高人民检察院对民事诉讼检察监督提出的新要求。引领性案件与指导性案例、类案之间存在一定联系，但又具有不同于这两类案件的自身特征。引领性案件具有一定的稀缺性，检察环节中的引领性案件更是一种稀缺资源。引领性案件可区分为高端与普通两种。检视最高人民检察院、最高人民法院的指导性案例，剖析每年评选出来的影响性案件、典型案件是发现引领性案件的有效途径。

关键词：民事检察监督 引领性案件 稀缺性 发现方法

4.检察公益诉讼的实践观察

刘辉，国家检察官学院教授。

内容摘要：《最高人民检察院关于开展公益诉讼检察工作情况的报告》呈现了检察公益诉讼全面推开后的实践全景，提供了难得的实践观察视角。对于检察公益诉讼有两方面误解:一是仅以起诉案件数评价检察公益诉讼制度成效；二是因诉前程序占比巨大，质疑诉讼的正当性。造成误读的主要原因是对检察公益诉讼两阶化构造的原理不理解。检察机关与其他适格主体的诉权基础不同，检察公益诉讼法律关系始于立案环节，而不是诉讼系属于法院之后。因此，需完善诉前程序的诉讼化特征，明确程序效力。在办案数量迅猛增长的背景下，应关注检察权启动的正当性。同时，要通过完善规范，调整已经出现的案件结构异化，而不是“一刀切”地禁止刑事附带民事公益诉讼案件的办理。

关键词：检察公益诉讼 实践观察 诉前程序 线索来源 案件结构

5.认罪认罚量刑建议的几个理论问题

刘辰，最高人民检察院第一检察厅检察官，法学博士；周健，上海市虹口区人民检察院第二检察部主任。

内容摘要：在认罪认罚从宽制度的适用中，量刑建议是必要前提。量刑建议精准化的发展方向也得到理论界和实务界的支持，但仍有诸多问题需要加以研究和明确。为凸显认罪认罚从宽制度的价值，认罪认罚应当作为单独情节予以评价。在认罪认罚情节评价中应坚持体系化的思路，通过明确减让幅度，设定整体从宽上限，合理剔除与自首、坦白、赔偿损失等从宽情节的重合部分等方式，构建对认罪认罚情节的科学评价体系。要通过依法保障值班律师的有效法律帮助，完善量刑协商程序规则，规范量刑建议的内容与调整方式等，构建我国量刑协商程序，确保量刑建议在法治的轨道内进行。探索适当降低从宽量刑情节的证明标准，适用优势证明标准，以有利于被告人的人权保障。对法院无理由不采纳检察机关量刑建议以及被告人认罪认罚获得从宽判罚后无理由上诉的情形，应当依法合理运用抗诉手段，实现公正与效率的平衡。

关键词：量刑建议 认罪认罚 量刑协商 证明标准 抗诉

6.唐代司法自由裁量权的法律规制及其实践价值

郑显文，上海师范大学哲学与法政学院教授，博士生导师。

内容摘要：唐代是中国古代法治十分清明的时代。唐代在坚持“断罪皆须具引律、令、格、式正文”的罪行法定主义原则基础上，为了弥补立法疏漏，在诉讼审判中也赋予司法机关一定的自由裁量权。唐代司法官员由此可以根据逻辑推理、公序良俗、利害权衡、不可抗力等原则行使自由裁量权，以实现审判的公正。但司法自由裁量权是一把双刃剑。为防止司法官员滥用自由裁量权，唐代又从制度层面对司法自由裁量权进行规制，把司法自由裁量权限定在一个合理的范围。从传世文献和新发现的敦煌、吐鲁番文书中记录的唐代判文来看，司法自由裁量权被广泛适用于唐代各种诉讼审判活动之中。司法自由裁量权的合理行使，不仅能够有效发挥司法官员的能动作用，提高诉讼审判的效率，实现司法裁判的个案正义，还有利于维护司法的公信力，防止冤假错案和重大社会风险的发生。

关键词：唐代 司法自由裁量权 法律规制 公平正义

7.跨越实体与程序的鸿沟——刑事一体化走向深入的第一步

李勇，东南大学法学院博士、东南大学反腐败法治研究中心特邀研究员，南京市建邺区人民检察院副检察长、全国检察业务专家。

内容摘要：刑事一体化观念已经取得广泛共识，但很长一段时间以来，还停留在理念呼吁和宏观倡导层面，真正走向深入还有很长的路要走。现在是时候开启“深度一体化”的时代了。深度一体化就是高度的融合和深度的交叉，真正高度融合、深度交叉的问题大都寄生于具体的法律争端、具体的实践问题，而刑事领域的具体法律争端和实践问题都是实体与程序相互交织的。司法实践中不存在纯粹的刑事实体法问题，也不存在纯粹的刑事程序法问题。但现实情况是，实体与程序存在巨大的鸿沟，主要表现为实体与程序在理论研究上的裂解和两大法系走向上的裂解。实体与程序的深度融合和交叉，应当从宏观叙事转向微观命题，从理论建构转向具体解释，两大法系从裂解走向融合。刑事一体化真正走向深入，应当从刑事实体与程序的深度融合开始。

关键词：刑事一体化 刑事实体法 刑事程序法

8.国务院会议制度变迁的组织法透视

贾圣真，中国民航大学法学院讲师，法学博士。

内容摘要：考察国务院会议制度变迁的过程可以发现，在1954年宪法的框架下，国务院全体会议处于核心地位，1982年宪法制定后，国务院常务会议的地位逐渐重要，在事实上成为中国行政系统中的最高议事和决策平台。国务院的决策重心经历了从“全体会议”到“总理办公会议+常务会议”再到“常务会议”的发展历程，这是国务院日常工作的实践和宪法、国务院组织法的规范长期磨合的结果。国务院常务会议之所以能在制度竞争中“胜出”，是因为其契合了总理负责制下国务院的领导体制和领导方式。在全面深化改革和全面推进依法治国的时代背景下，有必要着眼于国家治理体系现代化的总目标，修改国务院组织法，进一步完善国务院会议制度。本文的研究显示，以行政决策为核心的行政权在行政组织内部的运作结构及其规范问题，应该成为行政组织法研究的重要内容。

关键词：国务院 常务会议 全体会议 总理负责制 组织法

9.我国行政赔偿归责原则刍议

万千慧，复旦大学法学院博士。

内容摘要：行政赔偿归责原则是整个行政赔偿程序由以展开的基础，在域外多个国家呈现出过错归责原则为主，其他归责原则为辅的综合多元判断机制。我国的行政赔偿归责原则经历了依托民事法律规范到依托行政诉讼规范再到依托专门国家赔偿法的变迁，目前形成了“违法归责”的实证机制。但该归责原则在理论解读上存在诸多争议，在实际应用中也出现保守收缩应用的倾向。当前我国行政赔偿归责原则应当在尽量遵循既定法治框架的前提下，继续发挥违法归责原则相较于其他归责原则的优势。以疏通行政诉讼节点、推进公民基本权利保障为视角，对违法归责原则进行适度的扩大解释，同时，以司法的自主规制和案例指导制度的辅助防范归责原则解释边界扩张可能带来的负面效应。

关键词：行政赔偿 归责原则 违法归责原则 过错归责原则

10.加拿大央地立法事权冲突解决标准及其借鉴意义

张鹏，南京师范大学中国法治现代化研究院副教授。

内容摘要：加拿大《1867年宪法》以列举的方式明定了联邦和地方各自的立法事权，但150余年来央地立法冲突仍然屡见不鲜。为此，加拿大确定了合宪性、跨司法权豁免、至上性等标准，用以判定侵入对方立法事项的法律文本之有效性、适用性和可运用性。而我国中央与地方财政事权的划分在现实中也引发了诸多问题，为立法的合宪性、合法性判断增添了新的维度。终极意义上，该划分并非是立法的合宪性与合法性之判断标准，而仅构成立法法框架下的影响因素。

关键词：立法事权 财政事权 合宪性审查

11.党组织内嵌模式下的国有企业治理机制完善

许俊伟，安徽大学法学院博士研究生。

内容摘要：国有企业作为党和国家事业发展的重要支柱力量，其根本属性是代表全民利益、承担公共责任，而这自然也与中国共产党的根本属性相一致。所以，党组织内嵌国有企业治理结构无疑对从根本上破除所有者虚位乃至由它衍生的内部人控制等问题具有巨大作用。可这项史无前例的创新在具体实践中依然存在诸多不足，需要予以进一步完善。为了“双向进入，交叉任职”的领导体制不至于走向个人内嵌、分散内嵌的误区，需要科学开展体制健全；为了国有企业能够充分利用公有制的特殊性与市场化的一般性进而增强国际竞争力，需要准确把握内嵌之度；为了国有企业基层党组织工作与生产经营相融合，需要深度夯实基层党建。总而言之，党组织内嵌国有企业治理结构需要与时俱进，在完善中逐步走向成熟。

关键词：党组织 国有企业 治理结构

12.论民事诉讼案例分析框架:案例教学与研究方法

任重，清华大学法学院副教授，博士生导师。

内容摘要：随着裁判文书在互联网上的公开，案例分析愈发成为民事诉讼教学与科研的重要内容。然而，民事诉讼体制转型也使相关案例在现阶段尚带有职权主义的色彩。相比民法案例，民事诉讼案例分析更加复杂、多维与动态，并主要呈现出律师视角与法官视角、客观真实与三重事实的对立。尽管如此，请求权基础分析法依旧可以被吸收与借鉴，并主要作为处分原则项下的内容，与传统诉讼标的识别标准有机融合。除此之外，民事诉讼案例分析还需关注辩论原则与职权进行原则项下的重要问题。作为民事诉讼的主线，诉讼标的构成了民事诉讼案例分析的主轴。而在诉讼标的之外，还需针对案件的特殊情形考虑诉讼要件与证明责任。面对具体民事诉讼案例，可以采用“六步分析法”，即“锁定诉讼标的→确定构成要件要素（包括抗辩、再抗辩、再再抗辩）→识别特殊诉讼要件→事实主张与证据证明→证明责任（客观）→其他拓展问题”。案例不仅是民事诉讼理论的试验场，而且也为本土民事诉讼理论的发展和创新提供了燃料与动力。标准化的案例教学也将使法学生从理论的空谈者炼成理想的法律人。

关键词：处分原则 辩论原则 诉讼标的 构成要件 证明责任 诉讼要件

13.康德刑罚观的内在理据之反思

郭晔，浙江大学光华法学院博士后。

内容摘要：康德在“法权学说”中阐述的“等量报应”原则是其刑罚观的集中体现，而这一原则来源于外自由概念的演绎。建立在先验自由基础上的外在自由概念又分为三个层次，分别对应着法哲学中的权利、义务和法治状态。康德刑罚观从本质上体现了一种外在自由的法则，即犯罪是对外在自由的破坏，而刑罚则是对外在自由的恢复，这也是“等量报应”的内涵所在。康德刑罚观归根到底是以形式平等和先验自由为哲学根基的，也正因为形式平等原则的理想性和先验自由的偏见，导致了这个理性主义刑罚观最终沦为泡影。

关键词：康德 等量报应 刑罚 外在自由 先验自由

14.萨维尼法学方法论的内容及其展示

李栋，中南财经政法大学法学院教授、博士生导师。

内容摘要：19世纪萨维尼开创的历史法学派真正的遗产在于其法学方法论。萨维尼法学方法论在早期和中晚期有着明显的不同。萨维尼早期法学方法论虽包括法学的绝对研究方法、法学的文献研究方法和法学的学院性研究方法三大部分，但核心是他的绝对主义研究方法，即“历史性—体系性”研究方法。萨维尼中晚期的法学方法论从早期“法律实证主义”机械的制定法解释，转向以“民族精神”为法源的有机的“直观”；从专注于解释具体的制定法，转向“直观”地关注生机勃勃的典型的社会生活。萨维尼还将“历史性方法”和“体系性方法”具体展示为“直观—建构—直观”的过程，实现两种方法的融贯与统一。

关键词：萨维尼法学 方法论 历史性方法 体系性方法 直观—建构—直观

15.论诈骗罪的欺骗行为

作者桥爪隆，日本东京大学大学院法学政治学研究科教授；译者王昭武，云南大学法学院教授。

内容摘要：一般认为，要成立诈骗罪，除了欺骗他人而使之交付财物之外，作为不成文的构成要件要素，还要求发生了财产性损害。不过，近年的判例主张通过对欺骗行为的限定解释，来划定诈骗罪的界限。具体而言，要认定为欺骗行为，首先，必须存在作为或者不作为的实行行为，尤其是在行为人没有积极地陈述虚假事实的场合，能否被评价为“举动欺骗”就尤为重要；其次，虚构的内容必须属于“判断是否交付的重要基础事项”。这种“重要事项”，是从交易的性质或者目的来看一般性地、类型性地具有重要性的事实。诈骗罪是以财物或者利益的转移作为处罚对象的犯罪，既然就“重要事项”陷入错误认识的被害人基于有瑕疵的意思而实施的这种交付行为本身能够被评价为本罪的法益侵害，那么，成立诈骗罪就未必以发生了财产性损害为必要。

关键词：诈骗罪 欺骗行为 举动诈骗 重要事项 财产性损害

16.中国法治现代化暨中国法治实践学派2019年智库论坛综述

韩玉亭，中国法治现代化研究院研究员，南京师范大学法学院讲师，江苏高校区域法治发展协同创新中心研究人员；孟星宇，中国法治现代化研究院研究员，南京师范大学法学院讲师。