《法学评论》2020年第4期要目

《法学评论》2020年第4期要目

【本期特稿】
1.论黑社会性质组织的经济特征陈兴良（1）2.新时代国际法理论之定位与重构：接榫国际政治的互动探究何志鹏（11）3.公司决议的外部效力研究——《民法典》第85条法教义学分析李建伟（23）【专论与争鸣】4.论法学表达数学化的可能及限度——基于经济学与比例原则的切入涂少彬（37）5.行政许可制度对国家治理现代化的回应汪燕（51）6.党政机构合并背景下的预算问题研究刘馨宇（59）7.基于风险管控刑事政策的刑罚机制之展开李川（68）8.违法建筑的公法管制与私法因应常鹏翱（78）9.著作权合理使用制度的体系构造与司法互动李杨（88）【立法研究】10.法经济学视阈下转售价格维持反垄断法实施的理想路径选择——兼论我国《反垄断法》的相关修订张骏（98）11.我国反垄断罚款威慑不足的制度成因及破解思路王健（109）12.以法律为基础的反垄断战略问题论纲——兼论我国《反垄断法》的修订与完善王先林（119）【热点透视】13.个人数据保护中同意规则的“扬”与“抑”——卡-梅框架视域下的规则配置研究丁晓强（130）14.走出网络不当竞争行为规制的双重困境郭传凯（144）【生态文明与环境法治】15.生态环境损害赔偿诉讼中的损害认定及量化刘静（156）【法史论坛】16.秦汉“三公”话语的生成及文化分析张烁（168）【学术综述】17.1979-2019：当代中国刑事诉讼研究话语体系的兴起与转型左卫民；何胤霖（181）

【本期特稿】

1.论黑社会性质组织的经济特征

作者：陈兴良（北京大学法学院）

内容提要：根据我国刑法规定，黑社会性质组织具有四个特征，其中经济特征是一个十分重要的特征，对于黑社会性质组织的认定具有重要意义。黑社会性质组织的经济特征表现为一定的经济实力，这里的经济实力可以从获取经济利益的手段、规模和目的这三个方面进行考察。在认定黑社会性质组织经济特征的时候，应当将黑社会性质组织与恶势力集团等犯罪类型加以区分，同时对于套路贷等案件中的经济特征的认定应当更加关注其所获取的经济利益是否用于支持黑社会性质组织的违法犯罪活动。只有这样，才能将黑社会性质组织与采用暴力手段的经营活动和采用暴力手段的牟利活动加以科学区分。

关键词：黑社会性质组织；经济特征；套路贷

2.新时代国际法理论之定位与重构：接榫国际政治的互动探究

作者：何志鹏（吉林大学法学院）

内容提要：新时代国际法理论的定位与重构，宜从突破国际政治在国际法研究内容和视野的认知与方法难点开始。人们对国际政治与国际法在实践中的联系和差异了解不足是产生困惑的根源。国际政治与国际法之间的区分与连结基于政治与法律之间的差异与沟通。政治与法律既各有独立的话语系统，又存在着密切的联系，由此构成战略与战术、设计与工程的关系。国际法在很大程度上是对国际政治战略层面设计的战术实施，是国际政治整体构思的工程落实。当然，限于自身的概念体系、规则框架和逻辑结构有其自身的工作范围局限，国际法不可能对所有的国际政治主张都予以有效支持。国际法的作业模式和实践特征决定了国际法的研究应当是以规范为焦点，以规范的生成、发展、效力为核心的研究，其特色的研究方法是充分利用法律概念、法律规范体系和法律逻辑，对于国际关系中的问题进行观察、论证或反思。

关键词：国际法理论；国际政治；法律；政治；法律工程；接榫；互动

3.公司决议的外部效力研究

——《民法典》第85条法教义学分析

作者：李建伟（中国政法大学）

内容提要：决议被否定后，公司据此与相对人发生的法律行为的效力是否受影响及受到怎样的影响？现行法的“善恶二分制”规则以保护善意相对人为基点的制度设计，忽视和损害了应受优位保护的公司组织及相关利益主体的利益，在此背后存在关于决议外部效力的一系列认识误区。新规则的构建需要考量三维区分：组织法上的法益差序格局与交易法上的法益差序格局之区分；法定议决事项与意定议决事项的决议的外部效力之区分；权力机构的决议与执行机构的决议的外部效力之区分。藉此，可以构建一个衡平保护公司组织及其内外诸利益主体利益的新规则。新规则有助于厘清组织法与交易法之间、民法与商法之间的规范区分，避免实质分立的民商法规范的彼此误用。

关键词：股东大会决议；决议外部效力；法定事项；善恶意；组织法

【专论与争鸣】

4.论法学表达数学化的可能及限度

——基于经济学与比例原则的切入

作者：涂少彬（中南民族大学法学院）

内容提要：从法律行为与经济学的定义及其实质来分析，法律行为一定是经济行为。由于经济学能够通过边际分析使其自身表达数学化，因而，边际分析也应能成为法学表达数学化的桥梁。任何法律价值的实现，都必然要受到资源稀缺的量化约束，因此，法律价值的通约与权衡成为必要与可能，人权与正义也不例外。当今时代被称为“比例时代”，比例原则及其三个子原则既是经济学原则，也是法学强烈要求表达数学化的内在需要。法学表达数学化的可能及限度受效率原则的约束。法学表达数学化能够提高法学的科学性，技术性展示价值观分歧的实质、剔除语义分析的模糊以及修辞对非理性的依赖并遏制变量处理的任意，剔除法学中伪问题，进而寻求更多的社会共识，同时为大数据进入法学提供必要的基础与准备，尽可能对行为进行预测与规制，提高社会发展效率，促进人们更幸福的生活。

关键词：法学表达数学化；边际分析；比例原则；效率

5.行政许可制度对国家治理现代化的回应

作者：汪燕（湖北民族大学法学院）

内容提要：行政许可制度须回应国家治理体系和治理能力现代化的新要求，行政许可理念、行政许可事项、行政许可条件和行政许可程序应当现代化，推动行政许可内容设定和行政许可权行使的现代化进程。现代化的行政许可制度应从传统规制向规制治理发展，通过合作治理等方式，在平衡多元利益关系的基础上，协调国家、市场和社会的关系，发挥预防性政府和服务政府的功能，保护公共利益，规避或弱化作为政府规制工具的行政许可制度的消极作用。

关键词：行政许可；国家治理现代化；预防性政府；规制治理

6.党政机构合并背景下的预算问题研究

作者：刘馨宇（中国政法大学法学院）

内容提要：2018年进行的党和国家机构改革对我国现行预算制度提出了新的挑战，现行预算制度无法适应机构改革的新情况。党政合并后的新机构属于党的机构体系，不再属于政府机构体系，而现行预算制度的约束主体是政府，无法约束合并后的新机构。由于预算完整性和新机构职能的公共性等原因，新机构应当受到国家法律组成的预算制度的约束，预算制度需要配合机构改革进行调整，党内法规不应成为新机构预算行为的规范来源。机构改革强调党的领导是上层领导，并不影响人大预算职权的具体执行，虽然新机构属于党的机构，但由于其参与行政活动，行使国家权力，使用国家财政经费，故仍需接受人大的预算审查监督。

关键词：机构合并；党政机构改革；预算；党的领导

7.基于风险管控刑事政策的刑罚机制之展开

作者：李川（东南大学法学院）

内容提要：刑法通常在犯罪论层面，通过引入抽象法益与危险犯以及扩张犯罪圈的机制满足风险治理需求，但是受限于入罪标准明确性与稳定性的要求而作用有限。刑法司法解释对风险管控的作用机制体现出通过刑罚满足风险治理需求的必要价值。风险社会背景下，风险管控从刑事政策领域贯彻至刑罚领域形成了刑罚学新叙事，在风险控制与替代的双层体系下能够通过风险话语有效涵盖传统惩罚与矫治的刑罚功能。风险管控刑事政策的性质决定了刑罚机制的具体展开，受管理主义性质所决定形成了基于风险控制目标的即时预防机制，受修复主义所决定形成了基于风险替代目标的秩序恢复机制，受效益主义所决定形成了精算司法机制。但是刑罚风险管控机制仍然需要在遵循刑法基本原则与保障权利的基础上展开。

关键词：风险治理；刑事政策；风险管控；刑罚机制

8.违法建筑的公法管制与私法因应

作者：常鹏翱（北京大学法学院）

内容提要：公法与私法共同对违法建筑进行调整，在它们的分工合作中，公法管制起到主导作用，主要针对违法建筑的违法建设行为，以消除该行为的负面影响为目标；私法则具有配合的因应作用，指向违法建筑的利益形态及其交易，以合理定位和评价为任务。在公法管制中，违法建筑的认定标准不唯一，处置措施具有弹性，征收是否给予补偿存在矛盾，但确定无法办理不动产登记。与此相应，违法建筑应是私法认可的利益，建造人对违法建筑享有动产所有权，以违法建筑为标的物的合同也不因此无效。

关键词：违法建筑；公私法衔接；管制；动产所有权；合同效力

9.著作权合理使用制度的体系构造与司法互动

作者：李杨（苏州大学王健法学院）

内容提要：合理使用制度是调和著作权与社会公益、促进科学文化繁荣发展的重要衡平机制。尽管它在“规则主义”和“因素主义”两种立法模式中呈现出不同的立法体例安排，但法律的运行实效不仅仅取决于立法本身，更取决于司法与立法之间的良性互动。在司法实践中，法官通常都会通过适度的司法介入来灵活处理合理使用制度的闭合或僵化问题，以柔性司法来弥补立法构造中的技术性缺陷。我国应借鉴并吸纳两种模式的有益经验，立足于本土法律实践以进一步完善合理使用制度。在立法层面，我国著作权法应确立合理使用制度的设置目的和价值指引条款、理顺并明确具体条款与一般条款之间的法律关系、审慎吸纳三步检验法；在司法适用层面，我国合理使用判断有必要融入一条双轨制解释路径，构建并不断完善符合我国国情、具有中国特色的指引规则与解释方法。

关键词：合理使用；立法模式；司法互动；三步检验法；双轨制解释

【立法研究】

10.法经济学视阈下转售价格维持反垄断法实施的理想路径选择

——兼论我国《反垄断法》的相关修订

作者：张骏（华侨大学法学院）

内容提要：我国反垄断执法机构与法院选择了不同的转售价格维持规制路径，根源在于《反垄断法》第13－15条对转售价格维持的规定过于原则，缺乏可操作性。从法经济学理论出发：错误成本分析框架揭示了违法推定规则能够最小化决策成本与管理成本之和；诉讼成本理论指出违法推定规则能够以较低的成本公平地分配举证责任。因此，转售价格维持反垄断法实施的理想路径应当是违法推定规则。执法机构颁布的《禁止垄断协议暂行规定》的相关条文大幅细化了《反垄断法》的转售价格维持规定，从根本上完善了违法推定规则。《中华人民共和国反垄断法》修订草案（公开征求意见稿）虽然也对转售价格维持的规定做了一定的完善，却并不彻底，仍旧遗留了一些问题。因此，我国在修订《反垄断法》时，应当借鉴《禁止垄断协议暂行规定》的有益经验来改造第15条的规定。

关键词：转售价格维持；法经济学；合理原则；违法推定规则

11.我国反垄断罚款威慑不足的制度成因及破解思路

作者：王健（浙江理工大学法政学院）

内容提要：通过与欧盟、美国最近十年反垄断罚款金额进行比较，以及对反垄断罚款所涉行业／企业的数据进行分析和观察资本市场对于上市公司披露反垄断罚款信息后的反应，基本上可以得出我国反垄断罚款仍普遍存在威慑不足的问题。这种威慑不足与反垄断罚款存在的制度缺陷高度相关，其中罚款的独用、罚款的限缩和罚款的漏洞是造成威慑力不足的三大主要制度成因。基于威慑理论制定罚款指南并走向精细化罚款是提升反垄断罚款威慑力的国际通行做法。我国现有的粗犷型反垄断罚款制度急需转型走向精细化罚款制度，以有效破解反垄断罚款威慑不足的问题。

关键词：反垄断罚款；威慑不足；威慑理论；精细化罚款

12.以法律为基础的反垄断战略问题论纲

——兼论我国《反垄断法》的修订与完善

作者：王先林（上海交通大学法学院）

内容提要：在《中华人民共和国反垄断法》实施已有12年、我国反垄断执法机构实现了“三合一”的重大改革以及国际形势发生重大变化的背景下，我国有必要从战略的高度来认识和对待反垄断问题。反垄断战略是以竞争政策和反垄断法为主要支撑点和动力机制的国家经济发展战略。我国反垄断法律制度的演进和完善为反垄断战略奠定了基础，我国的市场竞争状况构成了反垄断战略的国内环境，全球化和逆全球化的交织构成了反垄断战略的国际环境。我国反垄断战略要坚持使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用的结合，始终体现市场经济法治的原则和精神，切实维护国家的整体利益。在此基础上确定我国反垄断战略的总体目标，并可以进一步分为国内和国际两个层面的具体目标。目前正在推进的《反垄断法》修订是我国反垄断战略的一个重要实现契机，这种修订与完善也需要在国家战略的视角下进行。

关键词：反垄断；反垄断战略；竞争政策；反垄断法修订

【热点透视】

13.个人数据保护中同意规则的“扬”与“抑”

——卡－梅框架视域下的规则配置研究

作者：丁晓强（西南财经大学法学院）

内容提要：知情同意规则是个人数据保护法领域中的核心规则，但知情同意高度依赖于同意主体对数据收集、处理过程的充分了解。而现实中，普遍存在于当事人间的信息分布不均妨害同意的认识基础，多环节的数据流通则进一步削弱了同意的有效性，在此基础上的同意决策容易陷入非理性。通过引入卡－梅框架进行分析和假设，可以明确财产规则与责任规则各自的效率优缺点、分配偏好与价值考量。从保护与利用平衡的角度出发，倡导构建以知情同意规则为核心、管制规则与自治性责任规则为辅助的互补性规则进路，并继续在立法上完善知情同意规则，简化事前谈判，强化事后风险防范，辅之以多种类的技术监督机制以消弭权利配置进路的负外部性。

关键词：知情同意；个人数据；责任规则；卡－梅框架

14.走出网络不当竞争行为规制的双重困境

作者：郭传凯（山东大学法学院博士后流动站、山东大学法学院）

内容提要：网络经营者运用互联网技术作出的新型不当竞争行为，是维护网络竞争秩序、增进消费者福利必须予以规制的重要对象。2017年修订的《反不正当竞争法》增加的网络条款，以明示立法的方式将实践中出现的主要网络不当竞争行为纳入到该法中进行规制。这种规制策略一方面将一些网络垄断行为视为不正当竞争行为进行规制，继而架空了反垄断规制；另一方面又将一些正当的经营行为判定为不当行为，导致规制宽泛化困境，干扰了市场自由竞争。究其原因，《反垄断法》中滥用市场支配地位制度无法及时识别和规制网络竞争过程中的垄断行为，导致了网络不当竞争行为被放置在网络条款之下进行规制；与此同时，网络条款立法的空洞化和实施的侵权法化使行为正当性的判断过于宽泛。走出前述双重困境，一方面需要立法者以市场力量的分析为指引，对滥用市场支配地位制度进行拓补，及时识别与规制网络竞争中的垄断行为；另一方面则要求规制者限缩适用网络条款，以避免对自由竞争的过度干预。

关键词：网络不当竞争行为；网络条款；双重困境；反垄断法；反不正当竞争法

【生态文明与环境法治】

15.生态环境损害赔偿诉讼中的损害认定及量化

作者：刘静（武汉大学环境法研究所）

内容提要：生态环境损害赔偿诉讼中，环境媒介的流动性给损害事实的认定带来了挑战，并导致实践中出现了通过行为违法性推定损害事实的倾向，但这一推定并无诉讼法之依据，也与环境侵权责任构成要件及生态环境损害赔偿制度设立的目的相左。从平衡行为自由与环境保护、保障成本效益的角度出发，应确立生态环境损害赔偿的适用门槛，以指导损害事实的证明。在损害量化中，则应明确可赔偿的范围，各部分的关系及评估方法使用的优先次序。

关键词：生态环境损害赔偿；损害推定；认定标准；量化；评估方法

【法史论坛】

16.秦汉“三公”话语的生成及文化分析

作者：张烁（武汉大学法学院）

内容提要：话语是一种典型的文化结构现象。秦汉三公语汇在历史文献中次序展开，最终由两汉经学家将之建构为官制理想的话语体系，其字义内涵和主要陈述趋于稳定，折射出周秦文化的时代之变。商周官制的体系分层，与诸子之学的杂汇融通，是三公话语生成的原史基础。由此结构而成的三公话语，保留了家国体制下德命王政对官制理想的规定作用，在与天命、王道、德性、民本等话语的互文连贯中，型构出中国特色的官法文化。

关键词：三公；家国同构；法文化；话语分析；结构主义

【学术综述】

17.1979－2019：当代中国刑事诉讼研究话语体系的兴起与转型

作者：左卫民；何胤霖（四川大学法学院）

内容提要：基于对话语的考察，可以发现中国刑事诉讼法学研究在不同阶段有着不同的特质。在恢复发展之初，刑诉法学研究以“法政话语”为主导，呈现“弱学理性”的整体面貌；在中期阶段，学术话语成为主流，刑诉法学研究处于一个学理性的发展时期；晚近阶段，微观化、技术型的话语占据主导地位，学术研究进入了学理性的深化时期。在这种话语变迁之下，隐藏着刑诉理论研究功利主义以及研究方法有限性的问题。未来，研究者应当消除学术研究中的理想主义，生产出具有实践价值的知识产品，同时，注重对实证研究方法等的运用，进一步实现研究方法的多样性发展。

关键词：话语；刑事诉讼法学；功利主义

《法学评论》是由教育部主管、武汉大学主办、武汉大学法学院具体承办的综合性法学理论双月刊。《法学评论》的前身是1980年创办的内刊《法学研究资料》，1983年经国务院文化部批准，正式更名为《法学评论》，并面向国内外公开出版发行。《法学评论》由我国老一辈无产阶级革命家，长期从事国家法制建设领导工作的原全国人大常委会委员长彭真同志题写刊名。《法学评论》先后曾由我国著名国际法专家韩德培教授、刑法专家马克昌教授、国际私法专家黄进教授和肖永平教授担任主编，现任主编为著名宪法学专家秦前红教授。同时，《法学评论》拥有一支政治意识强、法学业务精的编辑队伍，从事法学各个学科科研的教师占编辑总数的90%。