《法学研究》2020年第6期目录及内容提要

来源：法学研究

目录

谭启平：非法人组织与其他组织的关系困局及其破解（3）龙俊：民法典中的动产和权利担保体系（22）
邓丽：收养法的社会化：从亲子法转向儿童法（43）
黄泽敏：法律漏洞填补的司法论证（62）刘召成：法律规范合宪性解释的方法论构造（80）徐键：功能主义视域下的行政协议（98）
钱玉林：股东出资加速到期的理论证成（114）耿利航：欺诈市场理论反思（128）
王新清：合意式刑事诉讼论（149）
石静霞：WTO《多方临时上诉仲裁安排》：基于仲裁的上诉替代（167）
林强：涉外代理关系准据法的确定（186）
2021年《法学研究》论坛征稿启事（207）
《法学研究》第四十二卷（2020年）总目录（208）

1.非法人组织与其他组织的关系困局及其破解

作者：谭启平，西南政法大学民商法学院教授

内容提要：就非法人组织与其他组织的相互关系，目前在立法、理论与实务中均存在“区分论”和“同一论”之争。“区分论”乃立足于对我国民法典第102条和“民诉法解释”第52条的文义解释，在纵向上切断了非法人组织概念与此前立法的历史脉络，横向上割裂了民法与其他立法的关联结构，无助于非法人组织制度权利保障和法律规制功能的实现，应予摒弃。非法人组织与其他组织的关系应定位于以体系、历史及目的解释得出的“同一论”。在此基础上，应以“打包”修法方式将主体意义上的“其他组织”统一为“非法人组织”，并通过引入“其他法人或非法人组织”及“无权利能力组织”的立法表达，让非主体意义的“其他组织”专指特定组织之外的所有组织体，从而实现法秩序中第三类民事主体概念的融贯统一。

关键词：非法人组织；其他组织；民事主体；诉讼主体

2.民法典中的动产和权利担保体系

作者：龙俊，清华大学法学院副教授

内容提要：为了解决中小企业融资难、融资贵的问题并优化营商环境，民法典对我国的动产和权利担保相关制度进行了重大改革，具体而言可分为六个环环相扣的步骤：消灭隐形担保、建立统一的人的编成主义的登记簿、构建统一的担保物权优先顺位规则、扩张正常经营活动中的买受人规则的适用范围、合并浮动抵押与一般动产抵押的登记对抗规则、引入超级优先权规则。这一改革对物权理论影响深远：证明了在物权与债权之间存在稳态的、有意义的中间状态；修正了物权公示原则，应摒弃“全有或全无”式的表述，重新定义为“公示范围之所在，对抗效力之所及”；修正了物权客体特定原则，即物权的客体并不要求一开始就特定，只要执行时特定即可。

关键词：民法典；动产担保；权利担保；统一登记；登记对抗

3.收养法的社会化：从亲子法转向儿童法

作者：邓丽，中国社会科学院法学研究所副研究员

内容提要：现代收养制度通过承继和改造“法律行为—法律关系”的私法逻辑，实现拟制亲子关系的制度目标。“二战”以后，社会现实需求、国际人权思潮等推动各国收养法立足本土国情不断社会化，发展出以儿童最大利益原则为统率，以收养条件、收养程序、收养效力和收养服务为制度支柱的伞型儿童保护架构。我国民法典收养章在承袭既有私法框架的同时，通过确立最有利于被收养人原则、引入收养评估机制等，释放出积极的社会化信号，但尚缺乏针对民间收养屡禁不绝、被收养人权益不彰等突出社会问题的有效应对。其后，未成年人保护法经修订亦明确规定最有利于未成年人原则，强化政府和社会保护机制。至此，儿童最大利益原则的中国法表达与路径已渐趋明朗。自领域法视角而言，我国收养法正逐步突破私法边界，融入社会保护法律规范，从传统亲子法范畴转向更加明确和统一的儿童保护法，有望形成内外体系协调一致的本土化、社会化新架构。未来改革宜聚焦于放宽一般收养条件、疏导特殊收养通道、建立实质审查机制和支持服务体系等，致力于实现特定情境下特定被收养人的最大利益。

关键词：收养法；社会化；儿童最大利益；最有利于被收养人原则

4.法律漏洞填补的司法论证

作者：黄泽敏，华东师范大学法学院副教授

内容提要：法律漏洞填补的司法论证包括认定论证和填补论证两个部分。根据法律漏洞的两个构成性特征，认定论证由规则缺失论证和圆满性论证组成，对此可分别提出论证型式α和论证型式β。法律漏洞一旦根据论证型式得到认定，论证目标即指向漏洞的填补。法律漏洞填补在司法上有两条路径：规则引入（有规则填补）与规则创设（无规则填补）。填补论证分为引入论证和创设论证两种类型，对此可分别提出论证型式Ⅰ和论证型式Ⅱ及其附属论证型式。这两种论证在法律漏洞填补上存在竞争关系，最终还需确立一条填补论证原则P，以避免选择之难题。

关键词：法律漏洞；司法论证；论证型式；裁判规则

5.法律规范合宪性解释的方法论构造

作者：刘召成，天津大学法学院教授

内容提要：合宪性解释旨在寻求解释者对于立法自由权的尊重义务与对于宪法基本价值的尊重义务之间的调和与妥协，确保立法者的意愿在宪法允许的可能范围内得到最大程度的实现。为尊重立法机关的立法自由权，不可要求法律规范在逻辑上与宪法规范保持一致，只能要求其在价值评价上保持一致，故合宪性解释并非体系解释方法，而是从体系性目的解释中分离出的独立解释方法。合宪性解释具有确定的论辩效力上的优先性，可压制经典解释方法的解释倾向而在解释结论上得到优先实现，其方法论构造与基于宪法的解释明显不同，后者并非优先性解释方法而是衡量性解释方法。为达成法律规范解释结论与宪法基本价值相合的结果，固然可以对法律规范的文义予以扩张或限缩，但基于对立法自由权的尊重，不得排除或篡改文义的实质核心方面。

关键词：合宪性解释；目的解释；合宪性判断；合宪性续造

6.功能主义视域下的行政协议

作者：徐键，上海财经大学法学院副教授

内容提要：行为要素思路是当前识别行政协议的主流思路，其以合意行为是否具备特定的公法要素为聚焦点，忽视了对行政协议的目的功能及应用场域的关照，使得行政协议与行政私法行为的区分变得困难。行政协议是针对高权行政领域等级化之行为模式及组织机制的反思性产物，对行政协议的识别不应跳出高权行政的范围。面对高权行政中传统行政模式的弹性不足问题，行政协议通过行为机制的革新强化相对人的意愿交流能力；通过组织机制的改造来回应任务执行的合作需求。基于功能目的上的差异，行政协议可以类型化为程序介入型协议和公务转移型协议。以类型化为基础，运用不同的规则和方法，可以便利行政协议的识别。

关键词：行政协议；行政私法行为；高权行政；合作行政

7.股东出资加速到期的理论证成

作者：钱玉林，华东政法大学经济法学院教授

内容提要：“股东出资加速到期”这一命题并不足以涵盖公司债权人请求出资未到期的股东承担责任的全部现象。股东对公司的出资义务既是约定义务，又是法定义务。从约定义务的角度，股东应依照公司章程的规定向公司交付出资标的的财产，同时对公司享有出资期限尚未届至的抗辩；从法定义务的角度，股东应以其认缴的出资额为限对公司承担责任，该认缴出资额构成以价值形态而非以股东出资方式存在的公司财产，公司债权人可申请强制执行股东认缴出资范围内的该部分公司责任财产。在非破产情形下，所谓股东出资加速到期的本质不是股东丧失出资期限利益而履行约定的出资义务，而是股东应以其认缴的出资额为限承担对公司出资的法定义务，是股东有限责任的实质内容。公司法司法解释所规定的股东对公司债权人的补充赔偿责任，其本质是股东以出资额为限对公司承担的责任。完善股东出资义务规则，应增加规定股东违反出资义务的延迟赔偿责任，并以公司资产不能清偿到期债务为界限，确立公司法第3条的适用条件。

关键词：认缴资本制；出资加速到期；出资期限利益；公司责任财产；补充赔偿责任

8.欺诈市场理论反思

作者：耿利航，中国政法大学民商经济法学院、制度学研究院教授

内容提要：对于中国证券市场虚假陈述民事责任纠纷，最高人民法院参考美国欺诈市场理论，给出了推定虚假陈述与投资者之间交易因果关系和损失因果关系之裁判规则。然而，不仅欺诈市场理论在美国经历了激烈的、持续的理论和司法适用纷争，该理论所支撑的虚假陈述民事集团诉讼补偿投资者和威慑不当行为人的政策目标也落空。政策困境是美国欺诈市场理论和司法适用纷争缘起之主因。在同为欺诈市场理论支撑下的中国虚假陈述民事群体诉讼既往实践中，法院不仅遇到了同样的司法适用窘迫，政策困境也一样不少。立法（司法）的努力方向应是竭力控制公司对外赔偿责任，将虚假陈述民事诉讼的核心目标定位在打击隐于公司背后的实施欺诈责任人。法院适当提高代表人诉讼中交易因果关系推定的适用门槛，也许是一个暂时可行的改革方案。

关键词：欺诈市场理论；交易因果关系；虚假陈述；集团诉讼；代表人诉讼

9.合意式刑事诉讼论

作者：王新清，中国社会科学院大学教授

内容提要：随着我国刑事诉讼法相继确立刑事和解程序、速裁程序和认罪认罚从宽制度，一种新的刑事诉讼形式——合意式刑事诉讼，成为一种显性存在。学者们对此进行了理论概括，给予了不同的命名。与“合作式刑事诉讼”“协商性刑事诉讼”等名称相比，“合意式刑事诉讼”的名称更为贴切。合意式刑事诉讼的内容包括合意式刑事诉讼行为和合意式刑事诉讼程序。2018年刑事诉讼法搭建了合意式刑事诉讼的基本框架，但仍需对合意式刑事诉讼进行体系化建构，包括确立合意式刑事诉讼的专门原则，界定合意式刑事诉讼中当事人的诉讼权利，完善合意式刑事诉讼的起诉程序和审判程序。

关键词：合意式刑事诉讼；对抗式刑事诉讼；认罪认罚从宽

10.WTO《多方临时上诉仲裁安排》：基于仲裁的上诉替代

作者：石静霞，中国人民大学法学院教授

内容提要：中国、欧盟等WTO成员近期达成的《多方临时上诉仲裁安排》（MPIA），是自2019年12月11日WTO上诉机构被迫停止运作以来，部分成员为应对WTO争端解决危机所取得的最重要进展。MPIA基于DSU第25条设计，其实质在于依托仲裁，替代上诉，并具有临时性和开放性的特点，是在上诉机构停摆期间继续维护两审终审并确保裁决约束力的惟一务实及合法选择。上诉仲裁在程序启动和裁决生效两方面体现仲裁要素，从而使其有别于WTO上诉审议；但在仲裁员遴选及组庭、审理程序、法律适用及裁决执行监督等方面，则基本复制了上诉审议程序，显示了其替代上诉的实质，回应解决了参加成员在特殊时期的上诉需求。在制度创新方面，MPIA融入若干提高程序效率的规定，试图在危机背景下回应WTO上诉机制的改革需要。我国在MPIA的谈判和达成过程中发挥了关键作用，须在继续坚持多边贸易体制、寻求长久解决上诉机构危机方法的同时，尝试通过该机制解决涉我WTO案件的上诉问题。

关键词：上诉仲裁；《多方临时上诉仲裁安排》；DSU第25条；WTO争端解决

11.涉外代理关系准据法的确定

作者：林强，清华大学法学院博士研究生

内容提要：涉外民事关系法律适用法第16条对代理类型、连结对象与连结点的界定均不清晰，需从学理上予以重述。第1款中的“代理”不能径直依民法来解释，宜从功能识别与目的识别的原理出发，将法定代理与机关代理排除在外，而仅指涉意定代理。代理实体法的学说与体系构造影响着冲突规则的设置。无论是从实体法还是冲突法的立场出发，我国都应采纳德国的意定代理权独立连结理论，而非混合继受英国法与海牙《代理法律适用公约》。继受该德国学说时，需明确代理内部基础关系与外部法律行为均可在第16条之外找到对应的冲突规则，第16条的连结对象只为意定代理权。第16条第1款前段的“代理”应进一步限缩解释为意定代理权，第1款但书未来宜完全删除。在依第16条规定的主、客观连结点确定意定代理权的准据法时，应依实体类型作精细化的利益衡量，从而具体化连结点的运用。

关键词：涉外代理；代理冲突法；代理行为地；意思自治；利益衡量

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