《法学》2020年第12期目录及摘要

来源：华政法学

Number 12, 2020（General Serial No. 469）

夫妻债务规范的诉讼实施

——兼论民法典与民事诉讼的衔接（任　重）

金融整治的法律治理

——以“P2P网贷风险专项整治”为例（冯　辉）

论刑法与生物安全法的规范衔接（吴小帅）

认罪认罚从宽制度中司法承诺之考察（刘泊宁）

终身监禁制度的司法限缩及其路径

——以2015—2020年已决案例为样本的分析（刘　霜）

论司法的可错性（陈　科）

裁判文书“不公开”的制度反思

——以离婚诉讼为视角（侯学宾）

对当事人鉴定申请的司法审查

——兼论书证真伪鉴定的特殊性（曹志勋）

香港特区对《基本法》中“涉及政府政策”的认定及其适用（朱应平）

《政务处分法》双轨惩戒制度之间的衔接协调（郭文涛）

行政协议合法性审查机制的构建（陈天昊）

平台三角用工的劳动关系认定及责任承担（王　茜）

注释体例

夫妻债务规范的诉讼实施

——兼论民法典与民事诉讼的衔接

任　重

清华大学法学院

【内容摘要】　民事诉讼是实施民法典的重要机制。《民法典》第1064条在我国既有实体法规范和司法实践的基础上总结出三类比较重要的夫妻共同债务。从诉讼法角度观察，上述夫妻共同债务认定标准将生成两类诉讼标的，即家庭法视域下的“夫妻共同生活”和财产法视域下的“夫妻共同行为”。“家庭日常生活需要”存在实体法上家事代理权和诉讼法之法律事实推定两种诠释方案。从一次性解决纠纷角度出发，考虑到日常家事代理的适用风险，宜将其定位为法律上事实推定。“夫妻共同行为”并非新标准，而是对合同法、侵权责任法等债法规则中相应请求权基础的重述，意在提示法官在司法实践中兼顾财产法和家庭法规则。证明责任倒置不仅无法解决“夫妻共同生活”的“证明难”，反而加剧债权人与夫妻一方恶意串通的道德风险。随着“证明难”的缓和甚至根本解决，对夫妻个人债务的强制执行不应扩及夫妻共有财产中债务人之潜在份额甚至夫妻共有财产的全部，这同样是《民法典》第1066条的题中之义。作为析产之诉的替代，可考虑引入强制执行中的占有推定并用足债权人撤销权。只有民事诉讼法与民法典协调配合，才能在婚姻保护的基础上兼顾意思自治和交易安全，并最终落实《民法典》第1041条第1款婚姻家庭受国家保护的庄严承诺。

【关键词】　民法典　夫妻债务　日常家事代理　析产诉讼　占有推定　债权人撤销权

金融整治的法律治理

——以“P2P网贷风险专项整治”为例

冯　辉

对外经济贸易大学法学院

【内容摘要】　作为我国金融监管中一种重要的机制和行为，金融整治涵盖立法、执法和司法等多个环节，具有问题与危机处置、行政处罚和规则重构等多重功能。在金融产业利益考量构成监管的客观约束、监管规则整体滞后于金融市场创新的现实场景下，金融整治具有止损、威慑和发现规则等重要功能，但其同时存在的投资者保护缺失、安全与效率失衡、监管意志替代市场判断等弊端亦不容忽视。P2P网贷风险专项整治已引发广泛关注，是近期金融整治的典型样本。P2P金融整治应定位于综合性金融治理机制并强化公共产品供给和利益的平衡，以调整央地关系为核心完善整治主体及其职权设置，以类型化、分步骤、维持合法借贷和投资关系的稳定为核心，提升整治标准和规则的合理性，促进P2P网贷平台向小额贷款公司、私募基金管理机构等组织的转型，并以类型化治理和利益平衡为核心推进投资者保护。

【关键词】　P2P网贷风险整治　规则重构　类型化治理　利益平衡　投资者保护

论刑法与生物安全法的规范衔接

吴小帅

山东建筑大学法学院

【内容摘要】　《生物安全法》的通过是重大的立法进步，而将生物安全法与刑法进行科学衔接则是法律有效实施的重要前提。对于生物安全犯罪的规制，生物安全法是刑法规范的基础，刑法是生物安全法的实施保障，二者的衔接既必要又重要。但是，在刑法与生物安全法衔接的规范供给中存在立法阙如、内容错位、衔接不畅等现实问题。宣示性的刑事责任条款形同虚设，现有的刑法罪名难以涵盖兜底，刑法与生物安全行政规范内容冲突。为此应当重构生物安全犯罪立法思路，采用多元化的生物安全犯罪刑事立法模式，启动灵活的单行刑法立法，重塑独立型的附属刑法立法，以顺利实现两法衔接并达致生物安全犯罪立法的规范化。

【关键词】　生物安全法　生物安全犯罪　多元立法　附属刑法

认罪认罚从宽制度中司法承诺之考察

刘泊宁

中央财经大学法学院

【内容摘要】　司法承诺是认罪认罚从宽制度的重要组成部分，亦是影响控辩合意自愿性、真实性、稳定性的关键要素。然而，我国对司法承诺的法律规定和司法解释尚不尽完善。规范层面的模糊不清导致司法实践中司法承诺的适用混乱和争议不断。因此，亟待对司法承诺的相关问题进行研究。明晰司法承诺的内涵及基本特征是研究的前提和基础，限定司法承诺的主体资格、明确承诺权限是保护被追诉人权益的必然要求；而全面考察司法实践中承诺权误用、滥用的现象，提炼总结出司法承诺的三种实践样态，有助于完善相关制度层面的建构，增强控辩协商过程的规范性与透明度。司法承诺的规范化是提升司法公信力、推进认罪认罚从宽制度良性发展的重要基础。

【关键词】　司法承诺　认罪认罚　兑现　司法公信力

终身监禁制度的司法限缩及其路径

——以2015—2020年已决案例为样本的分析

刘　霜

天津大学法学院

【内容摘要】　我国刑法增设终身监禁，不仅与我国高效反腐的刑事政策相契合，而且与限制、废除死刑的发展趋势相协调。系统考察五年来的已决案例，引发深入思考：终身监禁司法适用效率为何低下；条款的威慑宣誓价值是否高于法律适用价值；终身监禁的立法初衷与司法适用现实之间是否存在不协调；终身监禁未来命运何去何从。司法机关在适用终身监禁时秉承严格审慎理念，限缩适用，谨慎判定。学界对此问题存在赞同论与质疑论等不同观点。提倡终身监禁应当限缩适用，这既是刑法教义学的基本要求，也符合宽严相济的刑事政策。由终身监禁的司法限缩适用引发新的路径倡导：在我国刑事立法扩张已成定势的情况下，与其一味否定批判立法，不如在刑法立法扩张与司法限缩适用之间寻求平衡。从钳制刑事立法转向司法层面的严格适用，以消解立法功能扩张带来过度侵犯法益的危险。　

【关键词】　终身监禁　司法适用　立法扩张　限缩适用 

论司法的可错性

陈　科

北京师范大学法学院

【内容摘要】　司法可错性是指在司法人员谨慎、尽职、善意审理的前提下，具体案件的事实认定和法律适用等方面依然面临出现错误的可能性，这是司法的内在属性之一。司法可错性规律渊源于哲学“可错论”命题，与法律的确定性和不确定性之争一脉相承，是剖析以冤错案件为代表的司法错误不可或缺的理论工具，也是司法错误之防范、救济和追责的重要基础。其发生机理不仅在于人的有限理性和非理性因素，法律发现的复杂性、法律推理的或然性、证明过程的法定性、司法程序的价值性等因素亦是错误产生的重要原因。基于司法的可错性，有必要对以往奉为圭臬的“不枉不纵”“有错必纠”“错案追责”等原则进行反思，正确认识“宁纵勿枉”“当纠尽纠”“行为惩戒”的积极意义，推动我国诉讼制度和司法实践不断改革创新，实现理性而辩证地追求公平正义。

【关键词】　司法错误　可错性　致错因素　纠错　错案责任制

裁判文书“不公开”的制度反思

——以离婚诉讼为视角

侯学宾

吉林大学法学院，

吉林大学司法数据应用中心研究员

【内容摘要】　裁判文书公开是司法公开的重要组成部分，其中离婚诉讼裁判文书公开由“可以公开”发展为“不公开”。离婚诉讼裁判文书“不公开”规定的“横空出世”，具有强烈的政策性倾向，这导致该“不公开”制度的实践有效性和理论正当性面临着不可避免的挑战。离婚诉讼裁判文书“不公开”制度在实践中遭遇民事案由制度的不同理解，导致旨在保护当事人个人隐私的目标并未获得预期的效果。离婚诉讼裁判文书在内容上与个人隐私之间并不具有必然联系，一刀切地将离婚诉讼裁判文书作为公开的例外，显然并不具有充分的正当性基础。在裁判文书公开制度中，保护个人隐私有三种由强到弱的路径。全面公开模式应当是我国离婚诉讼裁判文书公开制度改革的适当模式。

【关键词】　裁判文书  公开离婚诉讼  个人隐私  全面公开

对当事人鉴定申请的司法审查

——兼论书证真伪鉴定的特殊性

曹志勋

北京大学法学院

【内容摘要】　法院调查证据原则上以准许当事人证据申请为前提，以结合2019年新修订的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》下多个重点领域的鉴定证据及其中的书证真伪鉴定为例，其申请的审查要件值得整合梳理。法院在审查鉴定申请时，需考虑证据对待证事实的关联性有无和实质证明力大小。书证真伪鉴定具有特殊性，其中需判断的待证事实包括案件主要事实和书证真伪的辅助事实。鉴定申请对应大陆法系证明法理中的证据申请，证据申请不同于我国法上当事人请求法院调查收集证据的申请，但由意思表示解释与合目的性扩张解释的推论，现行法的审查要件也应约束各类证据申请。现行法上的审查要件有大陆法系制度渊源，证据申请在证明力要件上应避免证据预断，并且应满足证据法上的证据排除规则和待证事实具体化要求。在程序法上，鉴定申请还应考虑举证时限与纠纷解决必要性。实体法规则也可能影响鉴定申请是否被准许的司法判断，比如表见代表与表见代理规则就能影响书证真伪鉴定的结果，这也可以间接归入上述程序法要件。

【关键词】　鉴定　证据调查　依申请调查取证　证据申请　书证真伪　表见代理

香港特区对《基本法》中

“涉及政府政策”的认定及其适用

朱应平

华东政法大学法律学院

【内容摘要】　《香港基本法》第74条规定，对于“涉及政府政策”的法律草案，立法会议员在提出前必须得到行政长官的书面同意。《香港立法会议事规则》第51（4）条规定，确立由立法会主席判断议员所提法案是否“涉及政府政策”的工作机制，即议员提交立法会主席，主席交由政府当局表达看法，之后请提案议员进行回应，主席再结合立法会法律顾问的看法，作出裁决。主席采用历史主义解释等方法确立第74条的含义，迄今作出37份裁决。主席“裁决”认定，“涉及”是指所提法案的执行对该项条文所订其中一个或多个范围带来实质影响。“政府政策”包括：由行政长官或行政长官会同行政会议根据《基本法》第48条第（四）项及第56条决定的政策，执行《基本法》以前、由前总督或前总督会同行政局决定而且仍生效的政策，法例中反映的政策，由行政长官授权的政府官员所决定的政策，由行政长官指定的政府官员在立法会或立法会的委员会所公布的政策。

【关键词】　香港特区　基本法　涉及政府政策　认定

《政务处分法》双轨惩戒制度之间的衔接协调

郭文

西南政法大学监察法学院

【内容摘要】　按照《政务处分法》的相关规定，对于违法的公职人员，该法建立了双轨惩戒制度：监察委员会可以作出“政务处分”，任免机关、单位可以作出“处分”。任免机关、单位对违法公职人员的处分权来源于行政管理权或人事任免权，属于任免机关、单位内部控制行为；监察机关对违法公职人员的政务处分权来源于监察权，尤其是处置权，属于一种外部惩戒措施。双轨惩戒制度在适用对象上实现了公职人员全覆盖，在违法情形、处分种类和适用规则上实现了统一；在名称上实行政务处分和处分的两分法，在数量上实行“一事不再罚”原则，在程序和救济制度上也有所不同。双轨惩戒制度有合有分，并行不悖，但可能存在不衔接、不协调之处：监察机关和任免机关、单位可能争夺惩戒管辖权，特殊公职人员的惩戒管辖权未作出特别规定，监察机关和任免机关、单位惩戒信息缺乏共享机制，监察机关和任免机关、单位可能相互推诿或者不作为。针对这些不衔接协调之处，可以从以下四个方面进行完善：根据违法行为的不同，界分惩戒管辖权；监察机关应当尊重任免机关、单位对特殊公职人员的惩戒权；在监察机关和任免机关、单位之间建立惩戒信息共享机制；加强对监察机关和任免机关、单位的监督制约。

【关键词】　政务处分　处分　公职人员　惩戒

行政协议合法性审查机制的构建

陈天昊

清华大学公共管理学院

【内容摘要】　人民法院审理行政协议履约争议需要以行政协议合法有效为前提，而最高人民法院《关于审理行政协议案件若干问题的规定》并未构建专门的行政协议合法性审查机制。本文基于最高人民法院2015年以来关于行政协议的审判实践，在既有规范体系的支撑下提炼主体职权、程序/形式、协议内容三方面合法性审查要件，并分析了人民法院适用上述要件时的规范边界及实施合法性审查的对象范围。为了避免针对行政协议的合法性审查对合同关系安定性造成过度冲击，还应当引入更为丰富的效力判决类型，并在实施合法性审查时嵌入利益衡量，以在作出效力判决时把握规范维度与结果维度之间的平衡。

【关键词】　行政协议　合同效力　合法性审查　撤销判决　利益衡量

平台三角用工的劳动关系认定及责任承担

王　茜

上海工程技术大学

【内容摘要】　互联网平台企业通过签订服务合作协议，在用工链条中引入承包组织的方式，再次改变了互联网世界的用工模式，“平台+组织+个人”形式的平台三角用工的产生，已在司法实践中引发劳动关系认定和责任承担的认识分歧。当前我国传统三角用工的法律规则难以直接适用于平台三角用工，两个以上主体实施劳动管理这一显著特征使其劳动关系认定要突破劳动交换合同表征的局限，从仅有单一主体的劳动给付一侧，参考平台个体用工对劳动关系认定标准的解释和解构，综合评估作为核心内容的劳动管理程度。平台企业和承包组织线上线下的综合管理，使平台三角用工中劳动关系呈现出从属性程度和劳动形态的“双重”非典型性特征，故劳动关系中的用人单位确认和责任承担，还需以事实优先为原则，根据平台企业和承包组织线上线下管理权限比重加以确定。

【关键词】 　平台三角用工　劳动关系认定　劳动管理　用人单位责任

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