《湖湘法学评论》总第2期要目

法研在线 2022-10-05

《湖湘法学评论》征稿启事

新创刊物：《湖湘法学评论》2021年第1卷第1期(总第1期)要目

来源：湖湘法学评论

《湖湘法学评论》在北京举行创刊研讨会

湖南大学《湖湘法学评论》期刊成功获批

热点研讨

区块链司法应用：动因、路径及方法论

李鑫刘沛琦

数量与计算法学

国际法治评估的有效性与准确性检验

曾赟

环境违法举报奖励：博弈诠释、实证考察与机制建设

方印杨丽

学术专论

论中国古代刑法中罪所侵害法益的构成

李勤通

“从旧兼从轻”与刑法规范的“选择适用”

徐澍

盗窃罪与抢夺罪的再界分——以对“盗窃”的解释为中心

柳忠卫　张民兴

法学实证主义视野下合同错误法则重构

汤文平

论粤港澳大湾区企业信用体系合作

顾敏康

论我国商事仲裁机构内部治理的法治化

龙迎湘

法学教育

如何成为理性而有温度的民法人

孙鹏

域外法学

司法审查之外对官僚行政的控制

[ 美 ] 克里斯托弗·J. 沃克（著），徐曦昊、宋华琳（译）

摘要

热点研讨

【1】区块链司法应用：动因、路径及方法论

作者：李鑫、刘沛琦，四川大学法学院

摘要：区块链作为价值去中心化的工具、赋能万物的事实机器和可靠的自动化合约机器，可以被广泛地应用于司法领域。区块链司法应用的主要动因有：司法信息真实性需要民主化验证、司法数据安全性需要强信任环境、司法活动效率性需要技术化辅助、司法活动重复性需要可溯源机制。区块链司法应用的场景具有非中心化、强信任需求和缺乏效率等特点，分散于司法协同、信息公开与诉讼服务、审判执行辅助、司法管理与司法统计等多个业务场景之中。在区块链司法应用的实践中，应遵循以下原则：区分链型按需建设、衔接其他信息化技术、跟进配套设施建设、探索规范化治理机制、关注区块链社会应用等。区块链司法应用还要坚持正确的方法论：正识技术工具属性、因地因时融合发展、把握科技发展规律。

关键词：司法区块链；数据安全；智能合约；场景化应用

数量与计算法学

【2】国际法治评估的有效性与准确性检验

作者：曾赟，广州大学法学院

摘要：随着 1996 年世界银行首份全球治理指数的发布，法治评估开始进入法学研究的视域。在法治评估实践初期，其主要依附于其他学科而存在。2008 年，世界正义工程发布首份法治指数测量报告，国际法治评估遂脱离依附于全球治理指数的窠臼，展现出一种独立的发展形态。无论是一种依附型的法治评估，还是一种独立型的法治评估，其评估结论均深刻影响着世界各国和地区的法治实践。那么国际法治的有效性和准确性究竟如何呢？为科学回答前述问题，首先，抽取 2015、2017-2018 共 2 个年度的世界正义工程法治评估数据作为样本数据（n=216），采用验证性因素分析、探索性因素分析法对世界正义工程法治指数的有效性进行检验。经检验，世界正义工程法治评估的有效性低。其次，采用主成分分析方法，对世界正义工程法治评估 44 个二级指标的权重进行计算，在此基础上对世界正义工程 2012-2019年共 6 个年度 640 个被评估对象的法治得分进行重新计算。经采平均绝对误差法检验，世界正义工程法治评估的准确性低。再次，采用相同方法，对 2010-2015 年世界银行全球治理指数 50个国家和地区共 6 个年度的法治得分进行重新计算。经采平均绝对误差法检验，世界银行全球治理指数法治评估的准确性低。

关键词：法治评估；法治指数；主成分分析；实验研究

【3】环境违法举报奖励：博弈诠释、实证考察与机制建设

作者：方印，杨丽，贵州大学法学院

摘要：以风险社会为适用背景，对环境违法举报奖励机制的风险、成本进行博弈探讨，结论包括环境违法举报奖励机制能有效降低违法率，公众参与是机制有效运行的关键、合作路径中风险型举报奖励方式能使整个博弈达到最小损益值，但博弈模型存有理论缺少实践验证、风险法律界定问以及路径选择的不确定性等不足之处，这需继续对环境违法举报奖励机制进行实例研究。通过量化、视图化等研究方法得出的现实观察结果是：举报数量上升但总量不大、举报难度和奖金数额加大、风险规避性内容规定增加、机制由沿海 - 内陆和平地 - 高地逐渐西向建立等。实例研究验证了博弈分析方法确有可行性的同时，地方文本的立法趋势和立法实践还可对博弈理论进行纠偏和补充。因此，博弈收益均衡讨论需结合现实观察就环境违法举报奖励作出客观评价，并就环境违法举报奖励机制建设提出相应对策建议：强化立法条款中风险规制内容、制定适应“三主体”的多元激励措施、完善水污染举报和固体污染举报相关规定、保障经济相对落后地区的机制建设工作、建立健全全局举报奖励机制。

关键词：风险社会；环境违法；举报奖励；博弈论诠释；机制建设

学术专论

【4】论中国古代刑法中罪所侵害法益的构成

作者：李勤通，湖南大学法学院

摘要：中国古代刑法中的罪可以用是否适用刑罚来确定基本范围，定罪以天道秩序为根本合法性来源，以公、私法益为根本保障目标。古代之所以采取主观定罪，源自儒法两家的犯罪预防思想，法家重视对国、君等公益的保障，儒家重视通过刑罚对教化结果予以反馈并再次教化。儒法都主张通过对犯罪过程的最早阶段进行惩罚以最大限度地保护法益。中国古代刑法中的法益构成以公、私两元为基础，以国、家、个人为主要内容，而国、家法益重于个人法益。这些法益从形态上又可以区分为实体法益与抽象法益。抽象法益主要包括秩序法益和情感法益。秩序法益是指以君主为核心的人、财控制秩序；情感法益指的是子女、臣下应有的规范性情感。

关键词：罪；法益侵害性；公私观念；犯罪预防；规范性情感

【5】“从旧兼从轻”与刑法规范的“选择适用”

作者：徐澍，吉森尤斯图斯李比希大学

摘要：为了贯彻作为罪刑法定原则子原则的“从旧兼从轻”，在部分情节新法规定对行为人有利、部分情节旧法规定对行为人有利时，应分别选择适用有利于行为人的条文。为此可以交叉引用新旧法的条文。这种做法不成“法官造法”，也与我国刑法第 12 条的文义不相冲突。刑法是一个完整的体系，但维护这一体系不能以局部问题允许不利于行为人的事后法为代价，“整体适用”说存在局部问题适用不利于行为人的事后法或审判时不必要的重法的问题，不应为我国审判实践所采取。不同的法律规范之间可以“选择适用”，而罪状和法定刑、法定刑中的主刑与附加刑属于同一法律规范，不能拆分。

关键词：从旧兼从轻；选择适用；交叉引用

【6】盗窃罪与抢夺罪的再界分

——以对“盗窃”的解释为中心

作者：柳忠卫，张民兴，山东大学法学院

摘要：盗窃罪与抢夺罪的界分实际是刑法解释问题，应回归至解释论予以解决。“盗窃”的解释结论可成为两罪的界分依据。解释方法的位阶决定了形式解释具有优先适用性，实质解释具有限定适用性。通过文义解释和比较解释，发现“盗窃”包含“公开性”和“秘密性”的背反含义。此路径无法得出可靠结论，需进行实质解释。通过目的解释和体系解释，发现“平和性”是“盗窃”的特有含义，应成为界分盗窃罪与抢夺罪的最佳标准。该标准不会降低民众对刑法的认同，反而会增加民众对刑法的信任。

关键词：形式解释；实质解释；秘密性；平和性

【7】法学实证主义视野下合同错误法则重构

作者：汤文平，暨南大学法学院

摘要：合同错误是个有历史的世界性难题，应在当前合同编司法解释制定工作中参照良法标准扫除迷雾，洞察法史及比较法时趋、得失，而后在法学实证主义的观照下再图重构。《民法典》在旧法及司法解释的基础上简之又简，晚近有力学说也纷纷建议摒弃动机错误，改采一元论。这些方案未能真正理解法史及比较法之大势：虽然原教旨式的二元论已破产，实证法夹缝中所作学说、判例调整却结合德民 313 条第 2 款再造了二元论，提示了正确的重构方向，并与法国、日本、瑞士等国债法修订中所采路径深相契合。新的二元论重构框架将整合两大法系及国际统一私法运动积累的资源，重构要件和效果，借助行为基础、中间合意等解释性因素在合同拘束力范围内外分层次、有弹性地解决问题，使受斟酌动机错误与表示错误之检验模式保持距离，并使受斟酌动机错误与不受斟酌动机错误之界分更具证成力度。

关键词：合同错误；合同解释；错误二元论；合同拘束

【8】论粤港澳大湾区企业信用体系合作

作者：顾敏康，湘潭大学信用风险管理学院

摘要：在社会信用体系建设与粤港澳大湾区建设的双重背景下，粤港澳大湾区开展信用体系合作是必然趋势。粤港澳大湾区有着“一国两制”三法域的特殊性，加之信用体系模式的差异，这是大湾区信用体系合作可能面临的瓶颈。为减少粤港澳三地法制、信用体系模式及观念差异所带来的阻碍，建议先将大湾区企业信用体系合作作为整体信用体系合作的突破口。粤港澳大湾区企业信用体系合作不仅有助于夯实大湾区经济一体化的基础、提升我国社会信用体系的国际认同和探索创新“一国两制”内部互动模式，而且也存在诸多实践基础，合作优势明显。粤港澳大湾区企业信用体系合作，应坚持市场主导、企业推动、粤港澳政府联合助力的创新模式，以形成行业担纲、政府服务与监督的企业信用体系合作格局为目标，重点推动信用服务市场一体化建设，从而有利于扫除基础性障碍，推进粤港澳企业信用信息跨境流通和共享机制的建设。

关键词：企业信用体系；粤港澳大湾区；信用体系合作；社会信用

【9】论我国商事仲裁机构内部治理的法治化

作者：龙迎湘，湖南大学法学院

摘要：提升仲裁公信力是党在十八届四中全会提出的改革任务。科学、规范的内部治理结构是提升仲裁机构公信力的核心。实证研究显示，由于我国商事仲裁机构的独立性差，其内部治理存在以内部执行机构名称登记注册、决策机构成员构成不合法、决策程序不明确、执行机构泛行政化、内部监督机制缺乏等一系列问题。这些问题可通过改革人事和财务管理制度，并在仲裁机构登记注册规则中明确登记名称的组成模式、在仲裁机构章程中明确决策机构的成员推选和决策程序、单独设立监督机构等方式予以解决。最后，这些化解路径应通过修改和完善《仲裁法》等法律法规得以固定并保障实施。

关键词：商事仲裁机构；内部治理；仲裁公信力；监督机构

法学教育

【10】如何成为理性而有温度的民法人

作者：孙鹏，西南政法大学民商法学院

摘要：一般地，要做到熟练、全面、追新、精准地把握现行民法规范，我们不仅需与时俱进地对形式民法规范、实质民法规范及相应的程序法规范了如指掌，而且要能透析这些规范背后的立法旨趣。在具体的解释适用过程中，需精通民法的技术分析：准确地定性法律关系、有层次地适用；也需深悟技术背后人间的普适性价值和情感：后者可帮助我们定性法律关系、进行狭义法律解释或填补漏洞，甚至矫正民法实在规定。既对其充满敬畏，也内心温柔地寻找、解释、适用、发展民法规范和法理，我们就能成为理性而有温度的民法人。

关键词：民法方法论；技术分析；价值判断；利益衡量

域外法学

【11】司法审查之外对官僚行政的控制

作者：[美]克里斯托弗·J. 沃克（著）、徐曦昊、宋华琳译，南开大学法学院

摘要：现代行政国家的理论争议在学术论辩过程中发展出了“行政至上论”“行政怀疑论”等不同理论阵营，而着眼于行政合法性控制的“行政实用主义”或为不同理论阵营凝聚学术共识提供了平台。司法审查并不是抵御行政机构违法的唯一制度工具，对行政机构违法的全面控制应考虑不受司法审查的官僚行政。不受司法审查的官僚行政概念应包括被立法规范或司法尊重学说排除于司法审查之外的行政机构行为和在技术上应受司法审查，但实际与司法审查几乎绝缘的行政机构行为。在司法审查之外对官僚行政的控制需要立法、司法、行政三大分支的共同参与，社会与行政机构本身也需要发挥相应作用。

关键词：行政国家行政实用主义；超越司法审查；官僚行政；合法性控制

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