《环球法律评论》2022年第4期论文要目

法研在线 2023-03-25

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马克思主义法学专栏

赵红梅：集体经营性建设用地入市的价值取向与制度安排 (5-20)

构建中国特色法学体系

姜敏：论中国特色刑法学话语体系：贡献、局限和完善 (21-34)

主题研讨：性侵犯罪专题研究

宋远升：强奸案件被害人性品格证据的有限适用 (35-49)

尹泠然：冲突与平衡：未成年被害人作证保护与被告人对质权行使 (50-65)

赵冠男：中德负有照护职责人员性侵罪中“照护职责”之规范比较分析 (66-81)

理论前沿

裴洪辉：规范性立法法理学：理论空间与基本结构 (82-97)

王世涛：宪法效力自我宣称的规范形式与理论逻辑 (98-112)

宋亚辉：回应商业模式创新的市场规制理论 (113-128)

范围：从“一重劳动关系”到“双重劳动关系”：共享用工规制路径的重构 (129-145)

环球评论

赵英男：法律多元主义的概念困境：涵义、成因与理论影响 (146-161)

国际法研究

邵莉莉：跨国公司环境损害的国家责任建构——以实现“双碳”目标为背景(162-176)

冯帅：“碳中和”立法：欧盟经验与中国借鉴——以“原则—规则”为主线 (177-192)

马克思主义法学专栏

集体经营性建设用地入市的

价值取向与制度安排

作者：赵红梅，中国政法大学民商经济法学院教授。

内容提要：集体经营性建设用地入市制度的价值并非复原权能而是补偿利益。复原权能系以此复原作为民法上财产所有权的集体土地所有权被剥离的固有权能，以充分实现集体和集体成员的个体利益。补偿利益系以此补偿集体土地所有权因社会公共利益和集体共同利益需要而受限的利益，即以规划特许的方式给予集体土地所有者一定经济特权利益，以促使集体土地所有权更好地担当其所承载的使命，同时也适当兼顾集体成员的个体利益。因此，国家应当根据集体土地所有权承载的社会公共利益和集体共同利益使命的强弱不同，向集体土地所有者征收不同比例的土地增值收益调节金，并限制集体经营性建设用地入市收益的支出。

关键词：集体土地所有权集体经营性建设用地复原权能集体成员

构建中国特色法学体系

论中国特色刑法学话语体系：

贡献、局限和完善

作者：姜敏，西南政法大学外国与比较刑法研究中心教授。

内容提要：自中华人民共和国成立以来，我国刑法学取得了较大成就，刑法学研究产量甚众，话语繁多，形成了独立的学科和话语体系，刑法学呈繁盛之势。但繁盛的研究现状掩盖了刑法学话语体系的结构性偏差，出现了一系列问题，比如刑法学学术话语输出不足，回应实践新问题的方案质量欠佳；本土化的概念和理论较少，输入的话语水土不服；刑法史成为“番外篇”；学术话语的内容、视角、方法和理念存在重复性生产等，这导致我国刑法学在国内有话语却无话语权，在国际上不仅无话语权，而且还处于“失语”或“无语”的缺位与边缘化的状况。改善这种困境首先应强化刑法学的主体性意识，以提升学术质量为核心，通过学术创新避免重复性生产；还需改善刑法学的输入方式，充分利用中国的现实和历史的本土资源以提炼话语供给。在提升学术质量的前提下，应增强刑法学的学术自信，积极为全球化犯罪和各国刑法面临的共同问题提供中国方案，并通过“以语通外”、搭建国际交流平台和积极参与国际上的刑法对话等方式，增强中国刑法学研究成果在国际上的传播效度。

关键词：刑法学学科体系学术体系话语体系

主题研讨：性侵犯罪专题研究

强奸案件被害人性品格证据的

有限适用

作者：宋远升，华东政法大学刑事法学院教授。

内容提要：在强奸案件中，侦控方及辩护方在证据适用方面都存在一定的困境。因为强奸案件发生的犯罪环境具有隐秘性，以及被害人与被告人之间关系可能具有隐私性，从而导致被害人与被告人之间的证据呈现一比一的特点。近几年强奸犯罪对象类型发生了变化，其中包括嫌疑人/被告人对特定身份关系人的强奸（包括对恋人、情人或者前妻的强奸），以及对特定职业女性的强奸（包括对性工作者、有偿陪侍者的强奸），这给强奸案件的证据适用造成了更大的困扰。基于查明强奸案件事实的需要，以及有效辩护、被告人获得平等审判权和对质权的需求，应在借鉴英美证据法中被害人性品格证据的基础上，确立我国强奸案件被害人性品格证据规则。然而，我国被害人性品格证据规则应当是一种有限度的、有条件的适用，这是实现被告人权利与被害人权利有机平衡的需要。

关键词：强奸案件被害人性品格证据隐私权对质权

冲突与平衡：未成年被害人作证保护

与被告人对质权行使

作者：尹泠然，中国政法大学刑事司法学院讲师。

内容提要：性侵案件未成年被害人作证保护与被告人对质权行使之间的冲突关系与平衡方式是一个不断演进的过程。未成年被害人出庭作证的实践效果及其检验结果符合认知功能理论下未成年人与成年人信息处理能力与方式的差异，从而将作证保护的特殊程序探索推上司法实践的舞台。美国平衡冲突的经验表明，对质权让位于作证保护的过程也是不断强化被害人保护的过程，但二者之间的冲突关系实际上在一轮又一轮的争论与博弈中始终保持着某种微妙的平衡。在不断产生冲突与不断形成新的平衡过程中，作证保护与对质权的关系也渐趋明晰，并形成新的标准以应对实践发展。我国对质权虚置的司法常态，造成这一冲突被长期掩盖。排斥对质权的介入而倾斜作证保护，反而会减损作证保护的实际效果。在刑事审判要兼顾国法与人情的现实下，对质程序前置与侦查询问程序重构可能是平衡冲突的一种有益探索。

关键词：性侵未成年人案件被害人作证保护对质权侦查询问

中德负有照护职责人员性侵罪中

“照护职责”之规范比较分析

作者：赵冠男，湖南师范大学法学院讲师。

内容提要：我国学者对于负有照护职责人员性侵罪中“照护职责”的现有分析存在实质不清、要素不明、判定不准等问题。根据《德国刑法典》第174条关于照护关系的规定，在具体的照护关系类型中，亲子关系和家庭关系首要考虑的是家庭伦理和性道德，所展开的是抽象的认定与推定，最为严格也最为特殊。参照德国刑法上照护关系的具体内涵以及以教养、照顾关系为主干、以滥用工作关系为补充、以亲子关系为特例的体系结构，应明确照护职责的实质在于，照护人在人身方面对受照护者的生活方式以及精神和心理的成长进行监督和引导，以及受照护者由此对照护人产生上下从属意义上的依附关系。照护人与受照护者之间性关系的发生意味着照护关系的扭曲和依赖关系的异化，实质上是对未成年被害人性自主权的不法侵犯。“人身照护标准”涉及人身而非财产关系，关注精神而非物质关系，注重心理而非经济依赖。我国刑法所规定的照护类型中的监护、收养职责属于法定条件严格的特别类型，看护职责属于照护职责的基底类型，学校教育接近于德国刑法上的教养关系，教育（培训）、医疗职责则可在工作关系框架内进行判定。立足我国法律规定和制度框架，可以对具体照护职责的判定规则加以展开。

关键词：性侵罪照护职责法教义学德国刑法

理论前沿

规范性立法法理学：

理论空间与基本结构

作者：裴洪辉，北京交通大学法学院讲师。

内容提要：随着事实与价值的断裂和实证主义的崛起，立法法理学在当代法学理论中被置于十分边缘的位置。虽然出于现实的立法需求，立法相关问题依然在法社会学、政策科学、法教义学、规范伦理学等研究领域得以零散的保存。但是由于方法论藩篱的存在，各个研究领域都无法给出完整的立法理论。方法论的严格禁止也禁锢了法学理论，而立法恰恰是各种知识范畴和各种学科的交叉点和知识的增长点。社会科学一般方法论的探讨对实证研究纲领进行了系统的批判，事实和价值之间存在着多种融合性关系，而立法恰恰是事实和价值衔接的关键点。在这个基础上我们可以给出一个规范性立法理论的初步框架。

关键词：立法法理学实证主义事实价值

宪法效力自我宣称的

规范形式与理论逻辑

作者：王世涛，大连海事大学法学院教授。

内容提要：宪法常被置于法律效力层次的顶端，从而导致宪法效力自我确证的逻辑困境。虽然宪法效力自我宣称以一国的成文宪法为前提，但世界范围内的成文宪法却并未普遍规定自身的效力。在理论上，宪法效力自我宣称规范的效力虽然直接产生于该规范自身，但该规范的效力渊源却被认为超出宪法规范之外，或发端于主权者的绝对意志，或归因于“元契约”的初始同意。然而，前者随着主权者的绝对意志被消解而诉诸人权的价值；后者则因初始同意被证伪而转向现实的功利。凯尔森的“基本规范”、哈特的“承认规则”以及康德的“自然法则”是关于宪法效力自证问题可资利用的重要的分析工具。根据阿列克西可默示的法律正确性宣称的理论，宪法效力规范若采用默示形式，非但不会否定宪法效力，而且还纾解了宪法效力自我确证的逻辑难题。

关键词：宪法效力自我宣称规范形式正确性宣称

回应商业模式创新的市场规制理论

作者：宋亚辉，南京大学法学院教授。

内容提要：商业模式创新可谓一日千里，但法律的回应却举步维艰。面对商业模式新旧更迭引发的“规制颠覆”问题，市场规制法该如何作出回应？这给传统规制理论提出了极大挑战。学界从规制理念革新、规制工具调整角度提供了应对策略，新近研究还尝试就“市场规制法如何回应商业创新”问题搭建普适性的分析框架。但该分析框架并不完整，体系上还需补充市场规制的实体主义分析视角，将既有分析框架向上、下两个方向延伸，以覆盖市场规制的三个普适性问题：一是新商业模式是否需要法律规制；二是如若需要规制，规制体制的选择应当“沿用旧制”还是“重建新制”；三是如若“重建新制”，方法论上该如何构建。由此形成的升级版分析框架在体系上更加完整，使商业创新领域的规制体制实现动态化改造，有助于回应规制对象的动态变化。

关键词：商业创新规制理论规制理念规制体制

从“一重劳动关系”到“双重劳动关系”：

共享用工规制路径的重构

作者：范围，首都经济贸易大学劳动经济学院教授。

内容提要：共享用工作为共享经济理念下产生的一种新的用工形态，各国对其认识与法律定位均存在差异。我国相关法律规范中仅规定共享员工与原单位维持劳动关系，而将员工与其他主体之间的关系排除在劳动法之外，沿袭了我国长久以来的多方雇佣用工“一重劳动关系”规制路径的传统。“借调说”和“劳动合同变更说”无法成为该规制路径的理论解释依据，且偏离了劳动关系认定理论和劳动者保护的价值，导致实践中共享员工权益可能受到侵害。为体现共享用工的本质特征，兼顾劳动者保护和弹性用工的需要，应基于“双重劳动关系”的路径重构共享用工的规制体系，在将多个主体相互间的多重关系纳入劳动法的同时，对原单位与缺工单位的义务进行适当整合，以此重构共享用工的劳动关系结构。

关键词：共享用工一重劳动关系双重劳动关系劳动者保护

环球评论

法律多元主义的概念困境：

涵义、成因与理论影响

作者：赵英男，中国政法大学比较法学研究院博士后研究人员。

内容提要：法律多元主义指的是某个社会群体拥有不止一种规范其社会行为的有效法律体系。作为一种事实，法律多元主义现象无所不在。在相关研究中，学者们大多将法律多元主义视为无可争议、理所当然的概念，却忽略了它所遭遇的困境：一方面，法律不止是国家法，还包括其他社会规范；另一方面，法律与其他社会规范的界限不明，导致法律概念过于宽泛。这一困境是任何法律多元主义理论都面临的深层概念难题，有观点因此悲观地认为应当放弃对于法律的界定。这种困境与悲观论断的根源，在于学者忽略了法律本身是一个民间概念。民间概念植根于各种各样的历史与现实语境，无法用精确的语言加以表述。但这并不意味着法律不可界定，而是指不存在有关法律的普遍必然主张。把握法律的民间概念特征，有助于我们走出法律多元主义研究的理论困境，也有助于我们反思一般法理学中有关法律性质的本质必然主张的合理性。

关键词：法律多元主义法律概念规范秩序民间概念一般法理学

国际法研究

跨国公司环境损害的国家责任建构

——以实现“双碳”目标为背景

作者：邵莉莉，北京物资学院副教授。

内容提要：现行国际法和国内法确立的跨国公司环境损害赔偿责任难以涵盖跨国公司环境损害救济的全部诉求，有必要辅以国家责任。跨国公司环境损害责任之所以可归因于国家，源于东道国以及母国对跨国公司的环境监管职责。跨国公司环境损害的国家责任由赔偿责任与补偿责任组成。前者表现为，国家未履行或者未适当履行对跨国公司的环境监管义务，应当对跨国公司造成的环境损害损失承担与其行为及其过错相适应的赔偿责任；后者表现为，即使国家已经履行了环境监管职责仍然产生了环境损害后果，可由国家在受害方的损害赔偿数额不足时承担补偿责任。为落实跨国公司环境损害的国家责任，应在国际投资协议中确立国家预防义务与补偿的相关条款；在国内相关法律、法规中增加涉外环境侵权责任条款，以国内环境法的域外效力实现跨国公司环境损害国家责任。国家责任是实现低碳经济与全球正义的联结点。在“双碳”背景下，国家应当主动承担应对气候变化的国际责任，发展低碳经济，在绿色经济中实现环境与人权的有机结合。

关键词：跨国公司国家责任双碳域外效力环境损害

“碳中和”立法：欧盟经验与中国借鉴

——以“原则—规则”为主线

作者：冯帅，四川大学法学院副教授。

内容提要：以“原则—规则”为主线，可将欧盟“碳中和”立法内容简化为原则、规则两部分，以便理清内在结构和基本逻辑。从原则上来看，欧盟立法以环境完整性、灵活性和不伤害为出发点，既主张环境治理体系化，也强调法律追求与社会现实相呼应，形成了颇具特色的立法向度；从规则上来看，侧重于碳交易、资金及监测、报告和评估，彰显了碳交易之于减排的重要性，并以绿色财政和绿色金融为支柱、政府监管为保障，建立了较全面的规范系统。我国正积极探索相关立法，在结合当前国情、现有立法及经济社会发展状况的基础上，亦可确立人与自然生命共同体和协同治理两大原则“束”，一方面坚持人与自然和谐共生，另一方面在“央—地”互动下探求政府和非政府的作为空间，同时构建并强化碳交易、资金及监测、报告和评估三大规则“群”，通过市场和非市场机制来保障“碳中和”目标的实现。

关键词：“碳中和”立法碳达峰人与自然生命共同体协同治理《欧洲绿色协议》