《环球法律评论》2022年第5期要目

《环球法律评论》2022年第1期要目
《环球法律评论》2021年第6期要目
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《环球法律评论》2021年第2期中文目录
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马克思主义法学专栏

● 莫纪宏：特别行政区内的宪法适用问题研究 (5-19)

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主题研讨：跨学科视野中的中西法治

● 侯明明：反思性司法：系统论视野下司法回应社会的新模式 (20-34)

● 张瑞：法院领导小组如何运行？(35-50)

● 王蔚：在政治与法律之间：法兰西第五共和国宪法修改的规范与实践 (51-67)

3

理论前沿

● 张兰兰：比例原则的私法适用何以可能？—— 一个规范论的视角 (68-82)

● 张海燕：合同解除之诉的解释论展开 (83-98)

● 刘颖：民事执行中案外担保权人的救济路径 (99-114)

● 姜涛：论集体法益刑法保护的界限 (115-131)

● 冀祥德：我国死刑复核法律援助制度的发展与重构——以《法律援助法》颁行为研究视角 (132-146)

4

环球评论

● 王健：从“性别差异”到“性别中立”再到“性别再造”：育儿假立法的域外经验及其启示 (147-162)

5

国际法研究

● 沈涓：国际私法调整对象及相关问题再探讨 (163-177)

● 虞文梁：论网络犯罪刑事管辖权的国际冲突与规制 (178-192)

马克思主义法学专栏

特别行政区内的宪法适用问题研究

莫纪宏，中国社会科学院法学研究所研究员。

内容提要：宪法作为根本法能否在特别行政区内直接适用是从香港基本法和澳门基本法制定以来就在法学界和法律实务界争论不休的问题，中国宪法学界至今仍然没有通过严密的法理论证有效地解决这个与特别行政区制度实践相关的重大理论和实践问题。事实上，基本法只是全国人大根据具体情况对特别行政区内实行的制度制定的“基本法律”，《宪法》第31条和第62条第14项规定的特别行政区制度是一套完整的宪法制度，基本法只是在确立特别行政区制度上发挥了重要作用，但并没有包揽或全部实现宪法确立的特别行政区制度的法律功能。宪法规定的特别行政区制度是一个完整地体现国家结构形式特征的地方治理制度，在法理上存在着全国人大制定一般意义上的特别行政区法的必要性和可行性。特别行政区、特别行政区机构、特别行政区全国人大代表以及作为中国公民的特别行政区居民，都具有宪法上的直接法律义务，必须要自觉遵守宪法，维护宪法权威。

关键词：特别行政区　宪法适用　基本法　《宪法》第31条　一国两制

主题研讨：

跨学科视野中的中西法治

反思性司法：系统论视野下

司法回应社会的新模式

侯明明，吉林大学法学院讲师。

内容提要：司法的权力配置和功能发挥预设了其回应社会的必然性。但司法在回应社会的过程中面临着处理司法的自治性与社会回应性之关系的难题。在系统论法学的启发下，反思性司法可以作为一个处理上述难题的整合性概念被提出。反思性司法通过司法决策依据上的规范性表达和司法决策认知上的适度社会开放，既避免了机械司法的纯粹法律形式主义的弊端，又弥补了回应型司法面临的合法性危机以及忽视法律外生因素的理论缺陷，最终实现了司法系统回应社会的“封闭下的开放”和“自治下的回应”。反思性司法为司法与社会的良性互动提供了一个初步的分析框架，是一种可值得期待的司法回应社会的新模式。中国司法如果欲求真正迈向反思性司法模式，需要在协调司法职业化与大众化之关系、通过司法内部可协商结构达成更多主体间共识、强化司法制度建设以提供更稳定规范预期等方面继续完善。

关键词：反思性司法　司法的自治性  社会回应性　系统论

法院领导小组如何运行？

张瑞，西南政法大学行政法学院讲师。

内容提要：“治大国，立小组”是党在长期治国理政实践中形成的一种行之有效的工作方法。在司法领域，成立领导小组是法院党组贯彻执行上级任务的重要组织方式。目前，对法院领导小组的既有研究，注意到了政治势能对专项工作的促进作用，但由于忽视了物质激励的影响，法院领导小组的丰富运行样态未能得到充分揭示。多任务环境下的法院党组会根据“政治势能＋物质激励”释放的任务重要性信号调配资源，分流任务。法院领导小组因之呈现出一种“虚实并存”的运行样态。在同一法院内部，有的领导小组认真负责地将专项任务贯彻落实，有的却很少召开会议部署工作，有的则处于以上两端之间。物质激励对领导小组运行的影响较为显著，政治势能起到基础作用。完善党对司法工作的领导，可考虑推动法院领导小组规范运行，设计科学合理的物质激励，并注重通过价值引领满足法院干警内在激励需求。

关键词：党的领导　组织激励　政治势能　法院党组　领导小组

在政治与法律之间：法兰西第五共和国

宪法修改的规范与实践

王蔚，中国政法大学法学院副教授。

内容提要：修宪权的性质及其限制模式是宪法学基础理论问题之一。法国作为制宪权概念的源起国，在政治生活中频繁使用修宪权。但宪法修改在规范逻辑和实践运行中存在较大差异：规范中既有实质限制，又有形式限制；而在实践运行中，宪法修改功能的政治性品格凸显，公权力机构之间的关系对实在法适用影响甚巨。宪法委员会、最高行政法院等可以对宪法修改之限制进行审查的主体更多保持消极审查态度。究其原因，乃是宪法修改的理论在“政治－法律”不同场域之中产生了差异，呈现了自然法与法实证主义两种法律思想对法律规范和政治事实的不同影响，而法实证主义在实践中占了上风。当然，不同学说的论争也存在逻辑论证的盲点，政治与法律并不是截然对立的范畴，在方法论和意识形态等层面均可调和，从而使得宪法修改成为守护宪法秩序和政治制度最为重要的机制之一。

关键词：法国宪法　宪法修改　法实证主义　自然法

理论前沿

比例原则的私法适用何以可能？

——一个规范论的视角

张兰兰，中国政法大学民商经济法学院讲师。

内容提要：在比例原则的范式转型背景下，有必要重新认识其起源与性质。在规范论视角下，比例原则并非起源于公法，其虽然被“发明”于二战后的宪法领域，却可被“发现”于颁布之初的《德国民法典》。比例原则亦非规范层面的原则，而是处于原则／规则分类之外的、旨在指导规范适用的后设规范。基于正义理念，无论是单个法律规范还是规范综合体中的权利义务分配方案，均应具有合比例性，这是比例原则的效力基础。合比例方案由何者权衡作出，是不同层级法律规范中权力分配的结果。私法规范包括国家立法与私人规范，比例原则主要被用于约束前者，于后者仅在私人自治过度与不及之处发挥最后手段的功能。比例原则可以作为禁止权利滥用条款之补充并指导其适用。

关键词：比例原则　后设规范　合比例性　私人规范　禁止权利滥用条款

合同解除之诉的解释论展开

张海燕，山东大学法学院教授。

内容提要：《民法典》建构起通知解除和司法解除二元并存的合同解除权行使模式，由此引发的诉讼为合同解除之诉。后民法典时代，有必要站在解释论的立场，体系化阐释合同解除之诉的规范意蕴和程序法理，实现二元并存模式的制度价值。合同解除权属于广义形成权，根据行使方式之不同，可分为普通形成权和形成诉权。合同解除之诉因诉讼标的不同，诉讼类型亦不同。因通知解除形成的确认解除行为效力之诉和确认解除合同主张之诉属于确认之诉，诉讼标的为普通形成权，所作判决为具有既判力的确认判决；因司法解除而形成的诉讼为形成之诉，诉讼标的为形成诉权，相应的支持性判决为形成判决，具有形成力和既判力但不具执行力。实务中合同解除之诉多与给付之诉合并，若当事人在给付之诉中未将确认请求作为独立诉讼标的提出，法院无需释明当事人追加该请求，其可在判决理由中对合同解除事实作出判断；若当事人未提出形成请求，法院则应予释明追加，并在判决主文中作出回应。

关键词：合同解除之诉　普通形成权　形成诉权　确认之诉　形成之诉

民事执行中案外担保权人的救济路径

刘颖，北京航空航天大学法学院副教授。

内容提要：担保物权的目的不在于对担保财产的占有、使用、收益，而在于必要时就担保财产的变价所得优先受偿。在典型担保的情形下，法院查封担保财产不会影响案外人享有的抵押权、质权、留置权，其可以通过参与分配路径和执行行为异议路径保护自身的优先受偿权和变价权，因此原则上不适用执行标的异议路径。在法院对抵押权效力所及的从物单独变价而影响主物和从物的整体变价价值，或者对案外人享有权利质权的应收账款实施强制执行而致使其丧失参与分配的机会等例外情形，存在允许案外担保权人通过执行标的异议路径寻求救济的余地。在非典型担保的情形下，所有权保留买卖中的出卖人、融资租赁中的出租人享有的是功能化的所有权，应当将其作为担保权人处理；而保证金账户质权人则应参照典型担保中的质权人处理。因此，对于这些案外人也不应适用执行标的异议路径，其可以通过参与分配路径和执行行为异议路径寻求救济。

关键词：担保物权　非典型担保　执行异议之诉　参与分配

论集体法益刑法保护的界限

姜涛，南京师范大学法学院教授。

内容提要：刑法对集体法益保护的强化，是预防性国家之职能扩张的体现，集体法益成为刑法保护的新对象，使抽象危险犯成为刑法保护的新工具，由此带来刑法发展的新期待与刑法功能的新拓展，同时也带来新问题，包括刑法的系统性危机、刑法工具主义、象征性立法与刑法家长主义等。集体法益有广义与狭义之分。前者是个人法益的集合，与个人法益之间具有推导关系，都能还原为个人法益，不应当被作为集体法益予以保护；后者是不能够还原为个人法益的法益，相比于个人法益而言，更加牢固且不会被轻易破坏，故刑法对其保护界限也更为严格。集体法益之刑法保护不仅需要坚持具体危险原则，正确区分风险与危险，慎用抽象危险犯，而且需要强化合宪性审查，把目的正当、手段正当和法益衡量作为审查的三阶标准。

关键词：集体法益　个人法益　抽象危险犯　法益衡量　比例原则

我国死刑复核法律援助制度的发展与重构

——以《法律援助法》颁行为研究视角

冀祥德，中国社会科学院大学法学院教授。

内容提要：2022年1月1日起施行的《法律援助法》是我国首部关于法律援助制度的立法规范，该法在死刑复核案件的法律援助方面有了突破性规定，尤其是打通了刑事辩护全覆盖的“最后一公里”，标志着中国特色法律援助制度初步形成。然而，基于对维持传统法律习惯、追求司法效率、平衡社会矛盾等需要的妥协，我国死刑复核制度在一定程度上还存在行政化的特征，对法官审查的迷信等原因阻碍着死刑复核程序中法律援助的介入，以致影响死刑复核程序价值目标的实现。在建设中国特色社会主义法治体系新的时代要求下，围绕中国特色法律援助制度的死刑复核程序定位、质量监督体系构建、程序性违法后果设置等关键性构成要素，以死刑复核案件的法律援助为研究基点，以用中国方案解决问题的态度和立场，系统解构、反思、重建我国的死刑复核法律援助制度，实现设置死刑复核程序的价值目标。

关键词：死刑复核　法律援助　律师辩护权　《法律援助法》

环球评论

从“性别差异”到“性别中立”再到

“性别再造”：育儿假立法的

域外经验及其启示

王健，中南大学法学院讲师。

内容提要：从域外育儿假的发展脉络中可以大致整理出三种立法模式，即性别差异模式——优先配给母亲的育儿假、性别中立模式——父母双方共享的育儿假、性别再造模式——设置父亲专属的育儿假。近年来，为实现更友好、更合理的性别规范秩序，性别再造模式逐渐成为域外发达国家育儿假立法的一个普遍趋势。实践表明，通过为父亲提供不可转让、有较高薪资待遇、用工成本充分社会化、休假方式灵活且有解雇保护的育儿假，可以在更大程度上提高父亲利用育儿假的比例，进而打破“男主外、女主内”“生产归男性、家务归女性”的传统性别规范。对域外育儿假立法的基本规律进行提炼、分析和反思，可以为完善我国相关措施提供有益的启示。我国应提升育儿假的立法层级，更新育儿假的立法理念，除保障母亲的权益外，应明确设置由父亲个人享有的不可转让的育儿假，并采取综合措施激励父亲休育儿假，逐渐延长休育儿假的时间，缩小不同家庭类型之间以及不同身份劳动者之间的不平等。

关键词：育儿假　性别平等　父亲配额　育儿津贴

国际法研究

国际私法调整对象及相关问题再探讨

沈涓，中国社会科学院大学法学院特聘教授。

内容提要：认为国际私法的调整对象是国际或涉外民商事法律关系是国际私法学中的最大误解。法律选择规则的内容是指明涉外民商事法律关系应适用的实体法，并不确定当事人权利义务，即法律选择规则不具有调整涉外民商事法律关系的内容和功能，故不能以此为调整对象。法律选择规则的本质是规定法官选择法律的标准、方法和条件，属于程序性规则，也属于公法范畴的规则。国际私法虽不以涉外民商事法律关系为调整对象，但法律选择规则对其调整有着重要影响，近年来法律选择规则更是通过预设实体民商法适用结果来力争获得最好的调整结果。现代国际私法规则由国内规则和国际规则两部分组成，故国际私法既具有国内法性质，也具有国际法性质。

关键词：国际私法　调整对象　程序性规则　预设法律适用结果

 论网络犯罪刑事管辖权的

国际冲突与规制

虞文梁，中国法学会法治研究所助理研究员。

内容提要：刑事管辖权是国家发动刑罚权的前提，网络刑事管辖的积极冲突已成为当前网络犯罪国际治理的重要瓶颈。传统刑事管辖权在网络空间“水土不服”引发管辖的消极实现；网络空间政治化、扩张化和阵营化等“三化现象”进一步加剧了管辖的冲突。在冲突归因上，存在网络无国界化、犯罪行为难溯化、刑事立法滞后化、犯罪治理“巴尔干化”等多维度因素。在发展现状上，国内外学界的研究尚未形成统一认识，联合国力推全球性公约但阻碍重重，中国积极探索与“网络空间命运共同体”相匹配的管辖权制度，美欧等西方国家意欲不断扩张管辖主张。在冲突焦点上，存在扩张性与谦抑性的原则性摇摆，霸权主义与主权主义的体系性博弈，“硬法不硬”与“软法不软”相向而行等内、外源性冲突。对此，要平衡扩张性与谦抑性的关系，“求同存异”地寻求最大公约数，为推动建立公正、合理和有序的全球网络治理秩序提供中国方案。

关键词：网络犯罪　刑事管辖权　管辖冲突　刑法规制

嘻嘻！你也是180、181、182...呀！
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