《澳門法學》2022年第2期（總第49期）要目

《澳門法學》2021年第1期（總第45期）要目
《澳門法學》2020年第3期（總第44期）要目
《澳门法学》2020年第1期、第2期内容提要来源：MacauLawReview

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《澳門法學》第49期目錄

【名家特約】

1.論防衛過當性質之雙重性——以防衛過當之正當性為視角

趙國強

2.法律解釋的客觀性問題

楊代雄

【論文】

3.雇傭社會與中國勞動刑法的發展路徑

姜濤

4.網絡煽動恐怖主義犯罪比較研究

王秀梅、魏星星

5.論強制隔離戒毒制度的走向

王利榮、歐陽文星

6.防止外空武器化：中國的立場與方案

王玫黎、杜陳潔

7.速裁轉簡易程式機制運行狀態實證分析

謝進傑、陳希捷

【港澳法制研究】

8.香港特區司法人員推薦委員會構成問題探析

郭天武、孟偉濤

9.香港郊野公園用地問題初探：多元沖突與平衡

沈新淵

10.澳門特區重大疫情中行政應急的適度標準研究

周挺、黃紫荊

11.橫琴粵澳深度合作區民商事規則銜接的路徑探究

呂冬娟、田兆麟

【域外法制】

12.英美刑事責任抗辯及其倫理

王濤

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《澳門法學》第49期摘要

【名家特約】

1.論防衛過當性質之雙重性

——以防衛過當之正當性為視角

作者：趙國強（澳門大學法學院、澳門科技大學法學院）

内容提要：長期以來，由於國內學者將防衛限度作為成立正當防衛的必備條件，故防衛過當非屬正當防衛已成為一種理論通說。本文旨在從防衛行為的正當性和合法性入手，針對此通說提出不同看法。本文認為，正當防衛的成立僅與防衛行為的正當性發生關係，防衛行為只要符合防衛起因、防衛時間、防衛意圖和防衛对象四個方面的條件，就能夠成立正當防衛。至於防衛行為是否超過必要限度，則與防衛行為的合法性發生關係，屬正當防衛的合法性條件，而非成立條件。在防衛行為超過必要限度構成防衛過當的情況下，因其防衛行為具備了正當性，故仍然成立正當防衛。因此，防衛過當的性質具有雙重性，即既具有正當性，也具有刑事違法性，兩種屬性同時並存，不存在轉化的問題。承認防衛過當的正當性，對於正確認定正當防衛以及落實與完善防衛過當的處罰制度，都有著一定的現實意義。

關鍵詞：正當防衛；防衛行為；合法性；刑事違法性；防衛過當

2.法律解釋的客觀性問題

作者：楊代雄（華東政法大學法律學院）

内容提要：法律解釋應以探究法律規範合理的、適當的意義為目標。裁判者應當通過解釋使法律規範具備符合同時代民眾規範需求的客觀意義。私法規範的解釋尤為如此。法律概念對於保證法律解釋的客觀性有一定作用，但其作用不應被高估。法律解釋包含評價因素。法律解釋中的評價可以客觀化，其客觀化手段包括法體系對法律解釋活動的約束力、程式制度對法律解釋活動的約束力、法學方法論原則與規則對法律解釋活動的約束力等。

關鍵詞：法律解釋；法律規範；法學方法論；法價值；客觀性

【論文】

3.雇傭社會與中國勞動刑法的發展路徑

作者：姜濤（南京師範大學法學院、華東政法大學刑事法學院）

内容提要：人類正身處雇傭社會時代，勞動者、雇傭者與國家在成為勞資關係的三方演員之時，還帶來了日趨增多的勞動犯罪，這在給正統刑法帶來嚴峻挑戰的同時，也成為了中國勞動刑法體系建構的動力源。在分析西方國家勞動刑法的發展狀況、勞動刑法的基本內涵以及西方學界有關勞動刑法的重大爭議後，根據刑事立法與刑事判例相區別的理論，現代刑法必須將其功能拓展至勞資關係領域，並形成完整意義上的勞動刑法建構路徑：刑事立法應該重點關注狹義的勞動刑法，以刑法修正案的方式增設雇傭者侵害勞動者之勞動權益的犯罪，而由刑法判例承擔廣義勞動刑法的建構任務，明確區分正當的與不正當的集體勞資爭議及其判斷標準，並確立正當的集體勞資爭議的刑事免責性。

關鍵詞：勞動刑法；雇傭社會；集體勞資爭議；正當化事由；勞動三權

4.網絡煽動恐怖主義犯罪比較研究

作者：王秀梅、魏星星（北京師範大學法學院，卡迪夫大學法學院）

内容提要：截止目前，無論國際法還是國內法，都沒有制定一部打擊網絡煽動恐怖主義行為的專門立法，各國基本上利用現有的相關立法來應對這類犯罪。從國際層面來看，聯合國安理會第1373號和第1624號決議呼籲所有國家將煽動恐怖主義予以犯罪化。歐洲理事會頒佈了《預防恐怖主義公約》，將煽動恐怖主義規定為犯罪。我國和英國等國家的刑事立法也明確規定了懲治宣揚、煽動恐怖主義犯罪的條款。本文擬通過對我國和英國以及聯合國決議、聯合國《預防恐怖主義公約》關於煽動恐怖主義的立法進行比較分析，從國內和國際兩個維度來探討構成網路煽動恐怖主義犯罪的關鍵問題，為完善我國懲治煽動恐怖主義犯罪提供參數。

關鍵詞：網絡；煽動恐怖主義；構成要素

5.論強制隔離戒毒制度的走向

作者：王利榮、歐陽文星（西南政法大學、廣州應用科技學院、廣東省城鄉文化發展研究中心，西南政法大學、西南政法大學外國與比較刑法研究中心）

内容提要：《禁毒法》實施以來，強制隔離戒毒制度一直在理論質疑中運行。疫情防控下毒情整體緩解，為冷靜考察該制實效和走向提供了時機。在審批權未經司法化改造、檢察監督機制暫時退出之際，近年強制隔離戒毒活動並未重走“類勞教”老路，其汲取精神衛生健康原理、教育學、心理學和社會學理論養分，採取分階段心理、體能康復方案，反而淡化了懲戒原色；強戒所不惜突破體制障礙和圍牆意識，深入社區後續照管出所人員，雖帶出體制內外異議，本著《禁毒法》“成癮治療”定位，卻屬破繭而生；與此同時，隨全國社區戒毒康復規劃的清單式落實，公安機關仍將移送強制隔離戒毒人數壓至歷史最低值。以社區為主的新戒毒格局的形成，除受兩股力量推動外還歸因於特殊疫情防控，因此任何一個原因條件的消失或弱化，原戒毒模式都可能回彈，跟進規範確認和加速制度定型極具迫切性：剝離不同毒品成癮病理與成癮者違法犯罪的粘連，將“應收盡收”策略理解為“必要時才收容”，穩步壓縮收治範圍；運用鹹癮醫學標準而非以檢測陽性或查處次數為標準，回歸收治原義；遵循循證治療原理制訂濫用不同藥物治療方案，在限定隔離上限同時彈性調整期限；運用刑法、刑事訴訟法和禁毒法，針對具有肇事肇禍危險的成癮者，分控危險源；銜接後續療程，微調社區管理服務體制；才能真正以社區共存理念促成吸毒成癮人員再社會化。

關鍵詞：吸毒成癮；毒品濫用類型；強制隔離方式；治療目標；回歸社會

6.防止外空武器化：中國的立場與方案

作者：王玫黎、杜陳潔（西南政法大學國際法學院、西南政法大學海外利益保護研究中心，西南政法大學國際法學院）

内容提要：外空武器化問題是威脅外空安全和國際和平的沉屙痼疾，近年來更有愈演愈烈甚至掀起外空軍備競賽之勢。面對外空武器化問題，中國一直以來都秉持以共同的外空安全觀為指導堅持通過法律途徑防止外空武器化的明確立場。基於該立場，中國還制定了以形成防止外空武器化條約為目標，配以以建立信任措施為輔助和以核查措施作為暫緩計晝的漸進式策略的方案。但由於國際社會對防止外空武器化路徑偏好的差異，對草案內容的質疑以及議題討論平臺的局限，中國方案一直無法得到實質性的推進，防止外空武器化工作多年來仍陷於停滯。為切實防止外空武器化，維護外空和平與安全，中國須以負責任的大國姿態積極參與外空安全治理，通過整合共識，聯合多國提交草案，拓展中國方案的宣傳與討論平臺，積極參與國際軟法規則制定等方式進一步推進防止外空武器化的中國方案。

關鍵詞：外空武器化；外空安全；軍備控制；建立信任措施；核查制度

7.速裁轉簡易程式機制運行狀態實證分析

作者：謝進傑、陳希捷（中山大學法學院）

内容提要：認罪認罰從寬作為一種貫穿於從速裁、簡易到普通程式的制度性安排，顯然已經形成了一套以被告人認罪認罰為前提和基礎的三元格局簡化性審判程式體系。而速裁轉簡易程式機制是該程式體系下一種選擇性、補充性的程式機制，體現了在公正與效率之間的價值安排及在發現真實與真實共識之間的制度選擇。對速裁轉簡易程式案件轉化理由分佈、審前羈押狀況、律師辯護情況、實質審理時長及被告人認罪認罰情況的實證觀察發現，被告人較少獲得律師辯護，程式轉化理由不明確，程式轉化源於案件迫臨審限，認罪不認罰導致程式轉化任意性。速裁轉簡易程式機制面對迫臨審限困局及當被告人認罪不認罰時發生異化與被濫用的顯著現象，既具有制度便利上的必然性與驅動性，又是法官辦案工作量未隨著程式簡化一同減負的結果，更是職權主義刑事訴訟模式下的產物。速裁轉簡易程式機制應當體現一種更實質審理的內在需求及對被告人採取更追求公正審判的程式機理，不僅要提升法官快速處理簡單輕微刑案的審判能力，更要在制度上統籌認罪認罰制度框架下簡化性審判程式的層級性與體系性，並通過區別行使辯護權的「不認罰」與違反自願性的「不認罰」、強化律師對被告人認罪認罰的有效辯護及強化檢察官客觀公正義務與有效釋明等方面以改進其運行效果。

關鍵詞：速裁；簡易；認罪；不認罰；程式轉化

【港澳法制研究】

8.香港特區司法人員推薦委員會構成問題探析

作者：郭天武、孟偉濤（中山大學法學院、粵港澳發展研究院，中山大學粵港澳發展研究院）

内容提要：司法人員推薦委員會的推薦是香港特區司法人員產生的第一個重要步驟。委員會構成的正當性對推薦適格司法人員至關重要。當前香港特區社會對委員會的構成現狀有較多爭議和批評。透過香港特區司法人員推薦委員會構成的實證考察，可以發現委員會構成在委員的委任、資格、分佈、職位分配等方面仍存在不少問題。委員會構成與體現香港特區行政主導政治體制、落實“愛國者治港”根本原則、確保代表性、專業性和獨立性的邏輯要求仍存在一定距離。為使香港特區司法人員推薦委員會職能更優履行，應通過規範行政長官委任權行使、強化對委員資格的審查、確保委員來源的均衡、合理分配委員會職位等方面加以改進，進一步優化委員會構成。

關鍵詞：香港特區；司法人員推薦委員會；行政主導；愛國者治港；多元代表

9.香港郊野公園用地問題初探：多元沖突與平衡

作者：沈新淵（中山大學粵港澳發展研究院）

内容提要：發展與保育俱為社會所欲，特區政府負有促進社會效益與履行環境保護的必要義務，香港居民具有主張生存權、發展權和環境權的正當權利。開發郊野公園有助於解決香港土地供應不足的問題，但面臨公眾的環保質疑和政策質疑。因郊野公園身兼土地和環境兩類有限且重疊的資源，引發特區政府義務履行衝突，進而反映香港居民的權利主張沖突。沖突的實質是對價值的判斷和利益的衡量，可通過特區政府的義務履行順序來平衡。特區政府作為香港土地和自然資源所有权人的代理者，郊野公園開發政策具備合法性、合理性和正確性。為兼顧各項價值和各方利益，特區政府應堅持義務的緊迫性原則、義務的可彌補性原則、實質人權保障原則及做好環境評估，防範司法風險，以緩和衝突、減輕阻力、獲取社會的理解與支持。

關鍵詞：郊野公園；社會效益；環境保護；生存發展；衝突平衡

10.澳門特區重大疫情中行政應急的適度標準研究

作者：周挺、黃紫荊（澳門科技大學法學院）

内容提要：澳門特區政府在此次新冠疫情中，從疫情監控、物資價格穩定和應急預算編制等方面進行了諸多行政作為。干預以防控疫情蔓延與民主權利保障的適度平衡為限，雖符合比例原則——疫情風險與介入程度、應急預算與開支等適度內涵，但是“習慣性派錢”、“補貼後的價格提高”、“醫療資源不足"的批評聲音卻仍不絕於耳。本文為政府提供了一種應急狀態下可對公民私權與政府公權兩者利益權衡之量化比較的方法——一種有關行政應急的通用理論，即沿著“不可克減、成本收益分析、目的必要性”的量化程度逐漸增強的方向，分析相關決策是否達到平衡點。應用該通用理論，歸納了當前疫情下具有代表性的各國及地區現行之應急制度標準，一端如“抗疫有效性、緊迫性”，另一端如“公民行動自由、醫藥授權審慎性”，量化分析兩端，得到最大利益化的制度模型。再利用比較法工具，將增量有效制度適當裁量引入澳門，完備具有相應地位的部門法。

關鍵詞：比例原則；成本收益分析；目的必要；裁量空間

11.橫琴粵澳深度合作區民商事規則銜接的路徑探究

作者：呂冬娟、田兆麟（澳門城市大學法學院）

内容提要：橫琴粵澳深度合作區的民商事法律實踐將為我國區際法律衝突制度的構建積累更多的立法和司法實踐經驗，在解決深合區民商事法律衝突問題的過程中，應當堅持在「一國兩制」的基礎上，始終把握澳門經濟適度多元發展和國家法治和經濟發展大局的價值追求。一方面，關注立法和司法活動的經濟效率，在立法順序、立法技術和立法取向方面全面考慮澳門特區的經濟發展問題；另一方面，關注國家構建統一的國際和區際法律衝突法律體系的發展需要，在立法和司法治理框架的設計初期即堅持國家的法治建設和對外開放大局觀。綜合以上考慮，為了減少區際法律衝突，筆者認為，橫琴粵澳深度合作區民商事規則銜接可以採用不同的路徑，如直接制定適用于深合區的《中華人民共和國統一的區際沖突法》；或者通過商簽適用于深合區和澳門之間的統一法律衝突規則的兩地安排等方式來保障深合區內民商事法律規範的運行；又或者由精通內地法律和澳門法律的專家或專家團隊來協作先制定示範法，以解決深合區中的民商事法律衝突問題。

關鍵詞：橫琴粵澳深度合作區；民商事規則銜接；法制協調；區際法律衝突

【域外法制】

12.英美刑事責任抗辯及其倫理

作者：王濤（華東政法大學法律文明史研究院）

内容提要：英美刑事責任抗辯制度誕生於普通法的歷史演變而非立法者的系統制定，是一種由法官創制而來的局部、零散的法律事實。比較刑法學界側重于對普通法單一抗辯的討論而缺乏系統性的論述，因而對英美刑事責任抗辯制度的研究缺乏整體視野。運用系統化分類，能夠在較大程度上解決這一問題。以美國《模範刑法典》和英國《霍爾斯伯裡英格蘭法》的相關文本為对象，將英美刑事責任抗辯各項制度區分為造意抗辯、行為抗辯、原因抗辯、結果抗辯四種類型。該系統分類闡釋，有利於把握普通法刑事責任抗辯整體機理，促進對英美刑事司法運行邏輯的認識。在此基礎上，通過分析刑事抗辯制度背後的倫理觀念，揭示功利主義刑罰觀並未主導英美刑事責任抗辯制度，法律道德主義在這一領域發揮重要影響。對於該制度的借鑒，有利於在我國刑法中建立具體案情中的可責性程度判斷機制，從而使倫理價值融貫個案司法裁判之中。

關鍵詞：英格蘭；美國；刑事責任抗辯；系統；倫理

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