《中国法律评论》2022年第6期要目

法研在线 2023-03-25

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《中国法律评论》2014-2021年文章引证率TOP100

来源：中国法律评论

《中国法律评论》2022年第6期

2022年11月下旬出版！

本期聚焦

· 刑事诉讼的新理念与新发展

· 个人信息保护专题

特稿

黄文艺：论深化司法体制综合配套改革——以21世纪全球司法改革为背景

专论 · 刑事诉讼的新理念与新发展

陈卫东：刑事合规的程序法建构

高景峰：数字检察的价值目标与实践路径

施鹏鹏：刑事证明责任理论体系之检讨与重塑

吴洪淇：被嵌入的程序空间：庭审排非程序十二年观察与反思

郭烁：云存储的数据主权维护——以阻断法案规制“长臂管辖”为例

思想 · 个人信息保护专题

郭春镇、候天赐：个人信息跨境流动的界定困境及其判定框架

刘权：个人信息保护的权利化分歧及其化解

喻海松：“刑法先行”路径下侵犯公民个人信息罪犯罪圈的调适

姚佳：个人信息主体权利的实现困境及其保护救济

杨芳：个人公开信息爬取中侵权法与竞争法的互动

影像

王健：中德法学交往的青岛遗迹

观察

梁健、徐建新：新时代刑事错案防范机制实施效果研究

中国应用法学研究所课题组：涉外知识产权纠纷法律问题研究

策略

陈广辉：资管纠纷“穿透式审判”的适用路径与方法

方凯：论政府数据开放情境下数据交易行为的法律性质

曹兴权、张径华：违约方解除合同场合的利益调整机制——基于《民法典》第580条展开

特稿

论深化司法体制综合配套改革——以 21 世纪全球司法改革为背景

黄文艺，中国人民大学法学院教授

司法体制综合配套改革，是以习近平同志为核心的党中央提出的原创性概念，是新时代新征程中国司法改革的新阶段、新范式，表征了中国司法改革由分向合转变、由内向外拓展、由粗到精挺进、由量变到质变飞跃的客观趋势。在优化司法机构空间布局上，加强跨行政区划法院检察院改革，审慎新设专门法院检察院，加快线上法院检察院建设，构建线上线下联动、资源配置更优、运行效率更高的司法组织体系。在司法管理制度改革上，深化司法人员管理、司法案件管理、司法事务管理制度改革，构建优化协同高效的司法管理体系。在纠纷解决体系创新上，深入推进诉源治理、非诉机制、诉讼程序改革，构建无诉、非诉、诉讼有机衔接的纠纷解决格局。在司法领域科技应用上，完善司法科技创新体系，推进司法全链条智能化，健全司法科技安全风险防控机制，谱写未来法治的美好图景。

专论

刑事诉讼的新理念与新发展

党的二十大报告继续强调坚持全面依法治国，推进法治中国建设。作为法治的重要环节之一，刑事诉讼相关理论和实践一直备受关注。本期中法评专论聚焦“刑事诉讼的新理念与新发展”。

近两年来，为营造法治化营商环境、促进民营企业依法依规经营，最高人民检察院主导推进了企业合规改革。但此项改革并无直接明确的法律依据，而是在现有的制度框架内寻找改革空间，力度有限，时常面临突破法律边界的合法性质疑。有鉴于此，理论界与实务界对于合规入法的声音日渐高涨。中国人民大学刑事法律科学研究中心教授陈卫东的《刑事合规的程序法建构》一文，明晰了刑事合规诉讼程序立法的现实背景、基本原则，并以此为基础进行了制度设计：立法模式应选择特别程序的专章模式，正确处理合规诉讼程序与认罪认罚从宽制度的关系，设置适用合规诉讼程序的消极条件，将合规诉讼程序延伸至侦查、审判阶段，注重程序启动与整改考察中的权利保障。

数字检察作为新发展阶段检察机关的战略性改革部署，已然受到学界和司法实务部门的强烈关注。但在科学技术深度融合的同时，技术行动范式与法律监督结构范式之间的张力始终存在。最高人民检察院法律政策研究室主任高景峰的《数字检察的价值目标与实践路径》一文，聚焦数字检察改革实践的价值取向和目标，探索和完善符合法律监督权力运行规律的实践路径，为我国法律监督数字化智能化现代化总结实践经验、凝聚理论共识。

中国政法大学纪检监察学院教授施鹏鹏的《刑事证明责任理论体系之检讨与重塑》认为，受民事诉讼影响，刑事诉讼构建了类似的证明责任理论体系，却无视公法的制度环境，从而引发了诸多混乱和矛盾。依刑事诉讼的公法特质构建新的刑事证明责任理论体系实属必要，包括承认被告人一方的证明权、确立检察官和法官的实质真实义务以及放弃“证明责任”和“证明责任倒置”的表述。新的刑事证明责任理论体系，本质上涉及职权主义实质真实的刑事证明观，强调证明的职权原则，而非处分原则，因而与当事人主义以及民事诉讼的证明观区分开来。

2010年以来，我国积极借鉴域外相关制度建立了相对独立的非法证据排除庭审调查程序，回应了司法实践中的迫切需求。北京大学法学院研究员吴洪淇的《被嵌入的程序空间：庭审排非程序十二年观察与反思》一文，通过观察过去十二年庭审排非程序相关立法和司法解释，发现域外引入的先行调查规则与我国既有刑事司法系统之间产生了较为严重的冲突。在与我国刑事司法大环境不断的磨合过程中，庭审排非程序逐渐被改造成独具中国特色的程序设置和制度体系。总结庭审排非调查程序的改革之路，对我国相关程序改革在创造改革外部环境、保持程序各方控制权平衡以及改革路径等方面都具有相当的启发意义。

近年来，对美国基于所谓“长臂管辖”原则制定的若干国内法进行反制，成为我国涉外法律体系建设中的一项重大需求。中国政法大学诉讼法学研究院教授郭烁的《云存储的数据主权维护——以阻断法案规制“长臂管辖”为例》通过对美国在世界范围内第一次确立的网络空间数据管辖领域的“数据控制者”原则进行解读，提出我国或可在借鉴欧洲《阻断法案》的基础上，正式确立数据存储领域之阻断立法模式。前述相应法律机制不仅是对类似美国《云法案》的网络空间数据管辖制度表明态度，更是影响到我国应对美国所谓“长臂管辖”原则时的整体态度和思路。

思想

个人信息保护专题

个人信息跨境流动的界定困境及其判定框架

郭春镇，厦门大学法学院教授

候天赐，广东北源律师事务所律师助理

摘要：

个人信息跨境规制相关问题已引起广泛关注及讨论，但对于如何判定具体数据处理行为是否构成个人信息跨境流动仍未形成明确共识。这是因为，立法者对个人信息跨境流动活动存在多元且动态变化的价值诉求，造成了在面临诸如技术发展、业务模式迭代等外在因素时，个人信息跨境流动活动无法被清晰识别的困境。在此背景下，不宜寻找一劳永逸的界定方案，而应基于“场景—风险”的视角，建立一种动态判定框架，根据具体场景下的跨境流动处理活动可能造成的风险，判断该场景是否属于法定意义上的个人信息跨境流动。

个人信息保护的权利化分歧及其化解

刘权，中央财经大学法学院副教授

摘要：

对于个人信息保护，当前主要存在是否设立权利和如何设立权利的重大分歧。无论是试图通过扩大隐私权保护个人信息，还是通过权益保护个人信息，抑或是主张基于场景实行行为主义规制，都难以全面应对信息风险社会的严峻现实。《民法典》《个人信息保护法》将个人信息作为权益保护，但却均为个人设立了一些具体权利。为了制约数字时代如影相随的“数据权力”，提高基于场景的行为主义规制的正当性与实效性，实现个人信息保护和合理利用的平衡，有必要设立个人信息保护的基础性权利。个人信息权、个人信息控制权、个人信息自决权均存在难以克服的弊端，应以新兴积极权利和公私主体义务的视角设立个人信息受保护权。个人信息受保护权同时内含“权利保护请求权”和“本权请求权”，包括消极防御和积极受益两个面向，为公私主体设定了个人信息保护的双重义务。

“刑法先行”路径下侵犯公民个人信息罪犯罪圈的调适

喻海松，最高人民法院研究室刑事处处长

摘要：

我国个人信息保护呈现出“刑法先行”的发展脉络，前置法的大规模增补实际是在《刑法修正案（九）》施行之后。在个人信息保护前置法丰富发展、特别是《个人信息保护法》施行的新背景下，刑法应当彻底回归二次法的角色，对标前置规定妥当调整犯罪圈。厘清侵犯公民个人信息罪与前置法的关系可以发现，相关刑法规则与前置规定交互影响，共同形成个人信息保护的完整规范体系格局。由此，应当在维持现有刑法规范与司法规则的基础上，着力于公民个人信息的范围和敏感公民个人信息的认定两个具体问题，通过对司法具体案件的妥当把握，实现侵犯公民个人信息罪犯罪圈的妥当调适。

个人信息主体权利的实现困境及其保护救济

姚佳，中国社会科学院大学教授，中国社会科学院法学研究所编审

摘要：

个人信息主体权利在隐私法演进中逐渐形成，其旨在保障个人对于自身个人信息的知情，以对抗由于不当收集、不当使用、信息瑕疵或错误以及信息自主决定等等而导致的不利评价或侵害。同时，基于隐私的知情也存在一定限度。《个人信息保护法》中专章规定“个人在个人信息处理活动中的权利”，形成了以决定权为理念贯穿，知情权为核心基础，查阅权、复制权、异议权、更正权、删除权和可携带权为散射交叉权能的权利体系。个保法实施一年以来，在实践中，信息主体的权利实现遭遇诸多困境，包括个人信息的范围界定、查阅权的行使、删除权的实现、可携带权的实现、个人启动诉讼程序的前提与限制以及救济方式等。为使个人信息主体实现自身的权利，个人信息处理者应履行相应行为义务，充分保障信息主体的权利实现，行政与司法等程序应对个人信息主体提供相应的保护救济。

个人公开信息爬取中侵权法与竞争法的互动

杨芳，海南大学副教授

摘要：

当前个人公开信息爬取纠纷中，裁判立场采取和侵权法几乎毫无关系的推理模式，使用颇具竞争法意涵的日益模糊与抽象的语词，达成了统一的结论：爬取有碍竞争秩序，爬取行为构成不正当竞争行为。无论竞争法所保护的对象和目的如何定位，被爬取者根据《反不正当竞争法》第 2 条链接第 17 条所提起的诉讼，在性质上属于侵权之诉。不正当竞争行为正是侵权行为，构成不正当竞争行为的个人公开信息爬取行为正是背俗型侵权行为。不存在绕开侵权法推理模式，取道竞争法，获得和侵权法评价体系冲突的化妆术。在法价值层面，裁判者应当将以竞争自由和信息流通自由为底色的个人公开信息获取自由作为基本立场，对于新型商业模式保持竞争法上的谦抑态度，不得动辄向《反不正当竞争法》第 2 条之一般条款逃逸，以免颠覆侵权法之价值目标。在法技术层面，当《反不正当竞争法》第 17 条第 1 款链接第 2 条获得使用时，在性质上属于背俗型侵权，除“故意加损害于第三人”这一要件由于过于苛刻应当受到限制外，推理模式和侵权法并无区别。应当结合《个人信息保护法》和竞争法的特殊视角，精准判断爬取行为的违法性。

影像

本期影像题为《中德法学交往的青岛遗迹》，由西北政法大学教授王健撰文。清末民初短暂存在的青岛德华高等学堂法政科，是汇聚和展现近代史上中德法学交往的一个重要窗口。中外学者互译法律文件，撰述各种法学著述，刊印双语合璧的法学期刊和法学词典，在探索中德法律比较研究和培养法科人才方面，留下了鲜为人知而又丰富和宝贵的文化遗产。

观察

浙江大学光华法学院特聘研究员梁健、浙江省高级人民法院副院长徐建新撰写《新时代刑事错案防范机制实施效果研究》，对党的十八大以来构建的刑事错案防范机制及实施效果进行了梳理和检视，发现刑事错案防范机制在司法实践中发挥了重要作用，取得了显著成效。同时，刑事错案防范机制尚存在不足和需要完善之处。本文从进一步转变司法理念，完善庭审实质化机制、认罪认罚从宽制度、有效辩护机制、证据审查机制、借用外力机制、容错机制及刑事审判力量的保障机制等方面，对我国刑事错案防范机制提出了完善建议。

中国应用法学研究所课题组撰写《涉外知识产权纠纷法律问题研究》，从管辖权、禁诉令适用、域外法律适用、程序竞争力、仲裁五个方面，对我国涉外知识产权纠纷解决中存在的问题进行了系统梳理、总结，并结合我国立法、司法和行政治理实际，对如何纠正问题，建立完善我国涉外知识产权诉讼与仲裁体系提出了对策性建议。

策略

北京金融法院三级高级法官陈广辉撰写《资管纠纷“穿透式审判”的适用路径与方法》，从“穿透式审判”的应用出发，结合资管交易的监管现状和纠纷解决实践，探索利用穿透式审判对无序资管创新予以规制的可能路径、适用范围和说理逻辑，促进裁判标准统一，实现金融市场自治和适度干预的平衡。

对外经济贸易大学法学院博士研究生、商务部干部方凯撰写《论政府数据开放情境下数据交易行为的法律性质》，聚焦不同形式的政府数据开放模式或者情境下，数据交易行为的法律性质，以实现对政府数据开放过程中数据交易行为的有效调整，引导政府数据开放良性有序发展。

西南政法大学民商法学院教授曹兴权、西南政法大学民商法学院博士研究生张径华撰文《违约方解除合同场合的利益调整机制——基于<民法典>第 580 条展开》。基于违约方依据《民法典》第580条第2款主张解除合同可能产生背离合同公平、诱发背信行为等破坏合同正义的负面效应，本文为认为可引入违约获益交出规则和惩罚性违约赔偿责任，矫正违约方行使合同解除权导致的当事人利益失衡，并提出了具体的对策建议。