《中国法律评论》2022年第5期

法研在线 2023-03-25

《中国法律评论》2014-2021年文章引证率TOP100

来源：中国法律评论

特稿

武增：以习近平法治思想为指导充分发挥宪法在国家治理现代化中的重要作用

莫纪宏：论民主、法治与人权三位一体的治理方式

林来梵：“八二宪法”的精神

专论 · 类案类判问题研究

曾立城：类似案件的概念：一个功能主义的理解

刘磊：从审判管理到诉讼博弈：类案运用的视角转换与制度构造

周维栋：论司法类案的效力层级及其冲突协调规则

思想

张中秋：从礼法生成看家国一体共同体的形成

雷磊：法教义学的方法

郑玉双：人格尊严的规范塑造：论人权的法理证成

郑晓军：论公共监控的功能边界

李想：论宪法视角下公序良俗原则的适用——以“遗赠非法同居人案”为例

影像

王健：从朝阳大学到人民大学

批评

蒋大兴：公司法修订草案中的关键缺失

任重：比较民事诉讼研究的中国问题意识

策略

黄海华：新时代法律修改的特征、实践和立法技术

郑磊、王翔：2021 年备案审查工作报告概括评述——以“三有原则”为纲

李晴：论酌定减轻行政处罚——畸重处罚调适方案探寻

封安波：论高校法人治理结构——以《高等教育法》为中心的规范分析

刘宇：疑难案件裁判思维的路径选择——间接后果主义路径的合理性论证

特稿

以习近平法治思想为指导充分发挥宪法在国家治理现代化中的重要作用

武增，全国人大常委会法工委副主任

2022年是现行宪法公布施行四十周年，现行宪法为改革开放和社会主义现代化建设奠定了坚实的根本法基础，其五次修改都体现了党和人民事业的历史进步。四十年来，以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系日益健全，人民当家作主的各项权利得到充分保障，尊重和保障人权的宪法原则不断落实深化，宪法实施的实践不断丰富。站在新的起点上，要以习近平法治思想为指导，加强宪法监督，推进合宪性审查，不断健全保证宪法全面实施的体制机制，充分发挥宪法在国家治理现代化中的重要作用。

论民主、法治与人权三位一体的治理方式

莫纪宏，中国社会科学院法学研究所研究员

在现代国家治理和社会治理中，民主、法治和人权三者是相辅相成的治理价值和手段，都是用来解决不同主体之间的治理与被治理关系，目的是建立和谐有序的治理秩序。所以，在民主、法治、人权三者有机统一的基础上有序推进国家治理体系和治理能力现代化，对于国家治理和社会治理活动具有更强的制度推动力，可以形成更好的治理格局和治理效果。

“八二宪法”的精神

林来梵，清华大学法学院教授

“宪法精神”在用语的意涵上具有多歧性，但从规范宪法学的角度来看，应可理解为贯穿于宪法规范体系或其主要结构之中的核心价值取向，一般寄寓于实定宪法上的数个概括性条款之中，构成宪法的基本原则。我国八二宪法的精神主要就体现在其所揭橥的社会主义、民主主义和法治主义这三大基本原则之上。把握八二宪法的精神，需将这三大基本原则的规范分析作为学术上的要务。而时至今日，如何在宪法精神的基本构造中“安顿”国家主义的叠影，并妥切调处其与三大基本原则之间的关系，则是我国立宪主义的又一个重大课题。

专论

类案类判问题研究

最高人民法院为统一法律适用、实现司法公正，提出类案类判，这是一项具有重要意义的决定。类案类判制度运行有年，实践中却贯彻不力，基本概念模糊不清，类案运用出发点错位，不同类案的效力层级不明，冲突没有得到有效解决等，都是需要认真研究的问题。基于上述原因，本期专论聚焦相关类案运用的理论和实践。

中国政法大学法学院博士研究生曾立城的《类似案件的概念：一个功能主义的理解》一文认为，类案类判的支撑价值是裁判的确定性，这是一个值得追求的司法目标。但由于类似案件的存在是构成性事实，类案类判的实践困境是类案判断标准的多元化。作者提出：当待决案件可被涵摄于裁判规则，两案就构成类案。当待决案件未因正确性或合法性要求偏离裁判规则，两案就构成强意义的类案。类案类判及其中国实践，实际上对裁判说理提出了更高的司法要求。

西南财经大学法学院副教授刘磊的《从审判管理到诉讼博弈：类案运用的视角转换与制度构造》一文，在比较全面、深刻把握司法实践的基础上，从内、外两个视角对类案运用的实际状况及类案运用不力的原因进行了分析。该文提出从审判管理到诉讼博弈的视角转换，提出了相应的制度构造条件，并从司法制度理论和法社会学及哲学进行了论证，结论颇具启发性。

作为类案的案例出自多个机关、多个层次，司法机关在审理案件时应当怎样选择才合法、合理、公正，目前尚无统一、完整的规定或方案。中共中央党校（国家行政学院）博士后周维栋的《论司法类案的效力层级及其冲突协调规则》一文对该问题提出了应对之策。该文运用比较法的方法，考察了不同法系国家影响案例效力的因素，指出形式权威、实质理由对司法类案的效力最具影响力。文章勾勒了中国司法类案一元多层级的类案体系效力等级体系、基本架构和运行机制，并提出了司法类案的层级、地域和实效冲突协调规则。

思想

从礼法生成看家国一体共同体的形成

张中秋，中国政法大学教授

摘要：

学界关于共同体特别是民族国家共同体秩序与制度的形成，存在社会契约论和自发秩序论两种对立的理论观点。用中国先秦荀子的“约定俗成”思想来对应，契约论可略谓之“约定”，自发论可略谓之“俗成”。其实，契约论和自发论都是源于西方社会历史经验的理论。如果从礼法生成来看传统中国家国一体共同体的形成，可以发现传统中国是家国一体共同体的社会，其共同体的秩序与制度是礼法结构，礼法在规范形式上是“制作”的结果，同于荀子所说的“约定”，有西方“社会契约论”的意味；但在根源和内容实质上，礼法则是社会“生成”的结果，同于荀子所说的“俗成”，有西方“自发秩序论”的意味。由此推论，建立在礼法结构之上的传统中国家国一体的共同体，其形成的结构形式及其根源和内容实质亦与礼法相通，所以，它整体上既不是单一约定的结果，又不是单一俗成的结果，而是约定与俗成相结合的结果。由此可见，西方有关共同体的“契约论”和“自发秩序论”，只能启发我们来理解而不能代替解释传统中国家国一体共同体形成的历史与实践。这是因为传统中国是一个家国同构共理的社会，家的结构与国的结构相通，家的秩序原理可以用来理解国的秩序原理。这表明只有出于社会自身历史经验的理论才会有真正的解释力，凡不是出于这个社会自身历史经验的理论就不会有这样的解释力。

法教义学的方法

雷磊，中国政法大学法学院教授

摘要：

法教义学的方法是指法律人与实在法打交道时的作业方式，而非进行这种作业时所要运用的具体方法。就此而言，法教义学的方法虽与法学方法论联系紧密，但不完全等同于后者。法教义学的规范性立场决定了，作为方法的法教义学是一种以法律规范为出发点，各环节相对独立但又前后相连的规范性作业过程。它可以分为三种方法或三个步骤，即意义阐释、法学建构和体系化。意义阐释是对特定实在法之意义的科学阐释，以法律解释活动为主。法学建构包括两个方面，一是概念构造，即将法律规范回溯到更为抽象的概念与制度上去；二是事实归入，即将特定事实归入既有的法学范畴之下。体系化亦包含双重作业，一是致力于连贯性的概念—规则体系化（外部体系），二是致力于融贯性的价值—原则体系化（内部体系）。三种方法本身处于“诠释学循环”之中，紧密结合构成了教义学作业的整体。

人格尊严的规范塑造：论人权的法理证成

郑玉双，中国政法大学法学院副教授

摘要：

社会结构的变革和新兴科技的发展催生数字人权、基因人权等新的人权形态，但具体人权的辩护需要回到人权证成的一般理论框架之中。人权的证成存在政治性进路和自然主义进路两种方案。政治性进路关注人权在政治结构中的功能，自然主义进路则致力于挖掘人权的价值结构和道德属性。格里芬发展和推进了自然主义人权观，基于人的尊严和人格观念，提出人权的道德本质是对人的规范能动性进行保障。在实践中，人权在最高层次上体现为自主、自由和福利。相比于利益论和需求论等自然主义立场，规范能动性理论具有理论优势，但仍然需要对尊严与人权的关系、规范能动性的实践结构做出进一步澄清。对规范能动性进行充实，展现其个体和社会维度的互惠关系，可以使得规范能动性理论更充分地应对现实人权需求。

论公共监控的功能边界

郑晓军，清华大学法学院博士研究生

摘要：

嵌入识别技术的公共监控兼有行政调查的柔性与刑事搜查的强制性。不同识别技术对权利的干预程度不等，缺乏对技术的有效区分不仅抹杀了技术红利，还有可能导致为警察执法设定的实体与程序要求，无法发挥应有的价值。隐私论存在不周延之处，隐私权并不能有效防备监控权的侵害风险。一个更妥当的解决方案是，维续前数字时代识别信息的模糊性，保障个体在公共场所的匿名期望。这是一种个体身份不被行政机关持续、隐匿、不加区分识别与追踪的自由，而非不被观察的自由。由此，应一分为二地讨论公共监控问题，图像采集的权力可以是宽泛的，身份识别应是个别的、回应性的。

论宪法视角下公序良俗原则的适用——以“遗赠非法同居人案”为例

李想，德国法兰克福大学法学博士研究生

摘要：

公序良俗原则可以展开为“公共秩序”、“公领域善良风俗”以及“私领域善良风俗”三部分，分别具有不同的宪法地位。适用公共秩序原则和公领域善良风俗原则应遵循比例原则，适用私领域善良风俗原则需要同时恪守禁止保护不足原则和比例原则。《婚姻法》的修改导致《继承法》缺少对“婚内不法同居”这一新价值地位的确认，《民法典》则有意将这一问题交给司法机关解决。在遗赠非法同居人相关案件中，司法机关应利用宪法价值对私领域善良风俗原则进行填充以履行对原配偶的保护义务，同时应遵循比例原则的要求维护遗赠人和非法同居人的权利。在履行保护义务时，判断配偶是否具有期待可能性至关重要，具体考量因素包括共同生活缺失给配偶带来的伤害，配偶对挽回婚姻家庭的期待，双方是否育有子女等。遗赠行为因损害婚姻家庭的价值而违反公序良俗原则，但排除非法同居人的继承亦会造成对遗赠人财产处分权利的本质性损害。

影像

本期影像题为《从朝阳大学到人民大学》，由西北政法大学教授王健撰文。中国人民大学是以华北大学为基础，合并中国政法大学并抽调华北人民革命大学部分干部创立的。华北大学源于陕北公学，中国政法大学源于朝阳大学。前者具有光荣的革命传统和鲜明的红色基因；后者承载着中国传统法律文化近代转型的探索成果。把总结中国特色社会主义法治实践规律，传承中华法律文化精华，汲取世界法治文明有益成果有机结合起来，构建中国自主的法学知识体系，讲好中国法治的故事，提升我国法治体系和法治理论的国际影响力和话语权，应成为中国人民大学建设中国特色、世界一流法学的必由之路。

批评

北京大学法学院教授蒋大兴撰写《公司法修订草案中的关键缺失》，认为公司法修订草案中一些理论界长期争议的重大问题未得到妥善解决，也缺失一些关键制度，一些修改方案的设计甚至可能属于“头痛医脚”。作者从宏观结构和微观规范构造两个方面，揭示公司法修订草案所存在的问题，希望对后续修法能有所助力。

清华大学法学院长聘副教授任重撰写《比较民事诉讼研究的中国问题意识》，在梳理改革开放以来比较民事诉讼简史并探寻其背后蕴含的中国问题意识基础上，描绘中国问题意识的两个向度及其互动以及对中国问题意识影响下的比较民事诉讼研究进行若干展望。本文旨在通过主观性和个案式的描述与列举，呈现比较研究与中国问题意识的互动，以此引起学界的关注与重视。

策略

全国人大常委会法制工作委员会立法规划室副主任黄海华撰写《新时代法律修改的特征、实践和立法技术》，全面总结了党的十八大以来，在习近平法治思想指引下国家立法工作取得的明显进展。法律修改作为一种重要的立法形式，呈现新的特点，实践越来越丰富，相关立法技术越来越成熟。

浙江大学光华法学院教授郑磊、浙江大学光华法学院宪法学与行政法学硕士王翔撰写《2021年备案审查工作报告概括评述——以“三有原则”为纲》，一如前四份年报评述，本评述的结构以2021年备审年报的结构为基础展开描述性评述。总体而言，“有件必备、有备必审、有错必纠”（“三有原则”）及“制度和能力建设”四大板块，作为各年备审年报的主体结构已经趋于稳定，同时，备案审查研究的比重和重要性持续递增。“备”“审”“纠”“制”“研”五字诀，可成为分析探究2021年报告中行宪轨迹的基本结构。其中，“三有原则”在备审年报中具有支撑性结构意义，涵盖内容结构的主体部分。

南京大学法学院专职科研人员李晴撰文《论酌定减轻行政处罚——畸重处罚调适方案探寻》，在处罚畸重时能否以及如何出于法定情节之外的原因减轻行政处罚，存在诸多疑问和争执，本文基于现行《行政处罚法》及其相关规范展开讨论，从概念上区分法定减轻行政处罚与酌定减轻行政处罚，进而论证引入酌定减轻行政处罚的必要，然后探讨酌定减轻行政处罚的潜在风险及其来由，最后形成推动酌定减轻行政处罚的适法方案，从而实现对畸重处罚的调适。

华东政法大学刑事法学院副教授封安波撰文《论高校法人治理结构——以<高等教育法>为中心的规范分析》，认为《高等教育法》规定了高校治理的“四权”结构，即高校党委的领导权、校长的行政管理职权、学术委员会的有关学术事项职权、教职工代表大会等参与民主管理和监督权，同时认为《高等教育法》的高校法人治理结构为“党、政、教治理结构”，“党”即为高校党委的领导权，“政”即为校长的行政管理权，“教”包括学教授主导的学术委员会职权和以教师为主体的教职工代表大会职权，他们共同参加高校治理。

中国矿业大学（北京）文法学院讲师刘宇撰文《疑难案件裁判思维的路径选择——间接后果主义路径的合理性论证》，以“裁判思维”为视角，为解决疑难案件问题寻找一条可行路径，认为间接后果主义路径最有可能成为疑难案件裁判思维的有效路径，为法官在面对疑难时的思考与决策提供理论依据。

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