《东南法学》（CSSCI集刊）2022年秋季卷要目

法研在线 2023-12-27

《东南法学》（CSSCI集刊）2022年春季卷要目

《东南法学》2021年秋季卷目录

《东南法学》2021年春季卷目录

CSSCI来源集刊《东南法学》征稿启事
《东南法学》征稿启事
《东南法学》征稿函

来源：东南法学编辑部

《东南法学》（CSSCI集刊）

2022年秋季卷目录

· 名家论坛

农村集体产权制度改革的实践问题与法律建议——以山东省部分地区为例

——房绍坤袁晓燕

· 理论前沿

论物理暴力在法律中的功能与限度

——伍德志

“人大代表密切联系群众”：分析框架、制度逻辑与实践机制

——金晓伟

《立法法》中监察立法权条款之创设研究

——罗英　张晨宇

论日本行政复议中的“不当”审查

——李成玲

应急背景下行政组织一体性的重塑

——白云锋

个人信息刑事调取行为的法律规制

——李延舜

医助死亡行为刑事归责的类型界分

——王海军

刑事诉讼案外人诉权保护的理论阐释与现实反思

——李胥

性犯罪网络传播行为刑罚裁量的功能主义诠释

——吴进娥

“以受害人为中心”的侵权归责之检讨

——张超

《民法典》第一千零九条的规范逻辑与适用规则

——石晶

· 青年法苑

殊堪矜式：“狱贵初情”的传统司法经验及其传承意义

——邱玉强

孟德斯鸠“宽和”的自由主义法律思想——以《论法的精神》为中心的阐释

——杨昆鹏

· 域外译介

论承继的共同正犯

——［日］高桥则夫　王昭武译

承继共同正犯的判例研究

——［日］今井康介　王昭武译

农村集体产权制度改革的实践问题与法律建议

——以山东省部分地区为例

房绍坤：吉林大学理论法学研究中心/法学院教授、吉林大学财产法研究中心主任、博士生导师

袁晓燕：吉林大学法学院博士研究生

摘要：山东省的农村集体产权制度改革积累了众多实践智慧，但在法人治理机制、成员身份认定、集体资产股份合作等方面也显现出诸多现实困境。通过省域内各市县间的差异分析与共性发掘，可提出切实可行的改革建议：一是兼顾农村集体经济组织法人动静结合的治理机制，解读“政经分离”的实质追求并以分离方式、程序、信息化手段促成；二是细化成员身份认定的一般与特殊标准，区分成员身份认定一般规则的肯定与否定面向，并以有限制的民主决策方式明晰成员身份认定的特殊情形；三是深化股份合作，折股量化的目标资产应具备可集体经营、可市场评估、可获取收益的特征，股权类型设置应收紧地方权限，股权管理应兼顾动静优势，股份权能应以继承与有偿退出为重点，审慎探索股权流转模式。

关键词：农村集体产权制度改革农村集体经济组织成员身份认定股份合作

论物理暴力在法律中的功能与限度

伍德志：武汉大学法学院副教授

摘要：物理暴力几乎在任何语境中以及对任何对象都能达到相同或类似的生理与心理效果。物理暴力是法律在生理上的共生机制，是对极端违法行为的底线预防，其能够为人们提供一种普遍化的基础安全保障，但物理暴力对于法律的意义主要不在于对身体与行为的直接强制，而在于其显著的符号与象征功能。物理暴力也是很多法制改革的催化剂，因为物理暴力上的成败能够极为简明、直观地展示制度上的优劣，而且物理暴力被认为是社会冲突的“顶峰”，其不论是针对何种对象，在消除意见分歧、促进社会共识的达成方面往往有着意想不到的正当化效果。但法律不会退化为纯粹的物理暴力，而是包含了更复杂的结构建设。物理暴力如果在行动层面上被普遍使用，将会对执法机构产生难以承受的决策负担与信息负担。物理暴力显著的符号效果在于其自身的稀有与罕见，其泛滥往往被认为是法律功能失败的标志。

关键词：物理暴力隐喻暴力共生机制有组织暴力

“人大代表密切联系群众”：

分析框架、制度逻辑与实践机制

金晓伟：宁波大学法学院副教授、华东政法大学博士后研究人员

摘要：人民代表大会制度是实现我国全过程人民民主的重要制度载体，“人大代表密切联系群众”是全过程人民民主的重要内容和生动实践。党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央高度重视人大制度和人大工作，对“人大代表密切联系群众”的认识不断深化。然而，相关研究总体呈现实践性有余而理论性不足的状况。透过代表与人民的关系这一本质问题，以往关于代议民主制度功能——“代表性”的探讨提供了研究基础。再结合人民代表大会制度理论和实践的多重逻辑，可以构建“一元二维”的分析框架来阐释中国语境下的“代表性”，而制度规范的原则性和“民意”事项的宽泛性进一步拓展了“人大代表密切联系群众”的实践可能，也带来了边界设计的现实需求。借助国家权力配置的分工和效能思维，“人大代表密切联系群众”的实践机制设计上可以解决何种“民意”为基本思路，遵循 “职权性→公共性→二次性→非诉性”的流程判断标准，以提升国家治理意义上的整体回应效能。

关键词：人大代表密切联系群众代表性民意

《立法法》中监察立法权条款之创设研究

罗英：湖南大学法学院副教授、纪检监察学院研究员，湖南大学法学院党委副书记、纪委书记

张晨宇：湖南大学纪检监察学院研究助理

摘　要：2019 年 10 月，全国人大常委会以决定形式赋予国家监察委员会立法权属于宪法建造行为，存在效力层级和权限主体上的阙漏，有待后续完整立法作出规范化调适。监察立法权规范化的诸多方案中，修改《立法法》是最理想方案。2022 年 10 月，《立法法（修正草案）》首次提请十三届全国人大常委会第三十七次会议审议，此次修正草案将监察立法纳入修改范围，但条文表达存在诸多疏漏，与我国监察体制改革实际相悖。《立法法》中监察立法权条款的创制需要在功能最适当原则的指导下生成，以“权力配置的有效性”作为支点，遵循历史发展的脉络，易得监察立法权条款的创设须遵从边界限制。建议在《立法法》原第三章“行政法规”之后单设“监察法规”一章，在原第四章第二节“规章”中增添监察规章相关内容。其后从宏观视角进行系统修法工作，注重国家权力间的分工合作与监督制约，避免监察立法权盲目膨胀和无序化衍伸。

关键词：监察立法权　监察法规　《立法法》

论日本行政复议中的“不当”审查

李成玲：南京航空航天大学人文与社会科学学院讲师、法学博士

摘　要：行政复议能够同时审查行政行为的违法与不当，这相对行政诉讼通常仅审查合法性问题而言是一大制度优势。日本的新《行政不服审查法》实施以来，尽管从外观上看不当裁决的数量有所增加，但不当审查的基准并不清晰，不当与违法混同的判断是不当审查的主要现实形态。尽管在行政裁量的司法审查强度逐渐提高的背景下，违法与不当的区别有所消减，但为了充分发挥行政复议在行政自我监督和国民权利救济方面的功能，有学者提出了不当审查基准精细化的试论。一种是从法规范论的角度主张不当要素的法定化，还有一种是从法解释论的角度提出有利于强化裁量审查强度的不当审查基准。这些对我国行政复议制度改革的启发是，在强化合理性审查的视角下完善复议审理原则、复议决定等立法规定，同时在复议实务中丰富不当行政行为的判断法理与实践。

关键词：行政复议不当审查违法审查合理性审查

应急背景下行政组织一体性的重塑

白云锋：南京大学法学院助理研究员、法学博士

摘　要：应急行政指挥机构是政府整合行政内部力量应对危机的一体型组织机制，难以在分化型的组织框架下予以理论定位。我国政府工作部门过度分化的主要原因在于实践中的部门主义立法体制。大部制改革、相对集中权力的改革取得了一定的应对部门职权分化的成效，但并没有完全改善“弱政府—强部门”失衡关系的基本格局。在组织法的基础权力规范、单行法“主管部门”条款与“职权确定”条款中，政府权力不是在政府与部门间的二元分配，而是呈现出由政府统一拥有并分配行使的一体格局。在危机频发的背景下，行政承载着整体性安全保障任务。为统筹部门分散的权力，应对危机的系统性威胁，行政组织必须强化一体属性，形成一体格局。行政一体是政府内部关系的一体，不关涉行政在立法、行政与司法等机关关系中的地位变化。因应行政组织结构的一体性变化，行政主体资格理论和行政诉讼被告认定规则也发生相应变化。在行政系统中，各级政府具备行政主体资格。

在行政诉讼中，由具体实施被诉行为的机关作为行政主体的代表出庭应诉。

关键词：应急行政行政组织法整体政府行政一体行政主体

个人信息刑事调取行为的法律规制

李延舜：河南大学法学院副教授

摘　要：侦查机关向网络服务提供者调取数据已成为侦查方式新常态，但此种侦查亦伴随着诸多隐忧，如公民隐私及数据保护问题、泛在监控问题、经营者自身权利问题等。此外，调取内容未作区分、调取对象未加甄别、当事人数据权利和诉讼权利得不到有效救济等，也凸显了刑事侦查与数据保护类法律的脱节。对侦查机关向网络服务提供者调取数据行为的控制，须坚守“限度思维”，“权利之线”即不能恣意突破当事人的隐私及数据权利，不能无视网络服务提供者自身的经营权利，“权力之限”即要控制大数据时代的侦查权和网络服务提供者自身的权力。在具体路径上，需三个方面的合力：一是规范层面上打通刑事诉讼法和数据保护类法律，填补刑事司法领域个人信息保护的空白；二是构建以检察机关为审批主体的令状制度；三是将当事人的程序性介入时机提前，以充分保障当事人的程序权利。

关键词：个人信息　数据披露义务　数据调取　知情权

医助死亡行为刑事归责的类型界分

王海军：天津师范大学法学院副教授、硕士生导师、法学博士，中国法学会理事

摘　要：以“医助死亡”的称谓取代“安乐死”有利于消解概念上的歧义，便于明确其类型意涵、助益行为性质的规范分析。医助死亡行为的合法化立法探讨风靡全球，但面临的困境和障碍使得立法进程仍举步维艰，至今仍无法克服、统一诸多争论、分歧。在当前中国民主法治日益昌盛及“共同富裕”日渐推进的时代背景下，立足于中国民众人文素养及人口基数实情，司法领域中将医助死亡的行为一律以受嘱托或得承诺杀人定罪处罚，背离民众朴素法情感和正义诉求，而应区分为直接医助死亡、间接医助死亡和消极医助死亡三种不同类型，结合紧急避险、被害人承诺、不作为犯等法理予以区别评判，进而在司法处理上以轻罚或无罪来认定处理。

关键词：医助死亡自主权生命法益刑事归责

刑事诉讼案外人诉权保护的

理论阐释与现实反思

李胥：北京工业大学文法学部法律系讲师

摘　要：所谓刑事诉讼案外人是指刑事案件被追诉人及被害人之外的，与刑事诉讼的进程和结果存在利害关系的人。由于刑事司法已突破其传统的场域范围，并对案外人基本权利构成直接干预，赋予案外人诉权并确保其有效行使，是基本权利之平等保障和程序正义的必然要求。在我国，由于相关规定缺乏必要的明确性和规定之间的协同性，案外人的诉权行使极度困难。借鉴域外有益经验，结合我国基本国情，我国应当从案外人参诉权、上诉权、撤销权保障等方面，对案外人诉权体系进行系统构建。

关键词：案外人涉案财物财产权诉权

性犯罪网络传播行为刑罚裁量的

功能主义诠释

吴进娥：江苏大学法学院讲师

摘　要：“性犯罪网络传播行为”是性犯罪行为人将性犯罪过程通过互联网平台予以公开的行为，主要表现为性犯罪网络直播行为和性犯罪网络录播行为两种类型。性犯罪网络传播行为是传统性犯罪的网络化发展，其公开性对被害人的身心健康以及社会伦理秩序所造成的冲击远大于一般性犯罪，而与性犯罪的加重情节相当。但由于缺乏明确的科刑规则，在司法实践中，性犯罪网络传播行为的刑罚裁量普遍存在与一般性犯罪无实质区别的现象，明显偏离了刑罚的大众正义直觉。为实现法律效果与社会效果的统一，司法机关可以以功能主义刑法观为导向，对性犯罪网络传播行为按照一罪加重处断，以实现刑罚裁量的适当性。

关键词：网络传播性犯罪刑罚裁量大众正义直觉功能主义

“以受害人为中心”的侵权归责之检讨

张超：山东工商学院法学院副教授

摘　要：在当下的侵权司法实务中，存在一种以受害人及其损害为中心的归责推理模式，其不关注行为人的过错，而着眼于对受害人损害的实质填补，从而倾向于作出受害人胜诉的判决。此种归责推理并非毫无理据，无论功能主义还是正义理论的归责观，都可为此提供不同的辩护形式。然而，通过梳理和揭示它们各自的证成逻辑，可表明这些辩护在受害人偏向性保护上均无法获得成功。对一种可获正确理解的矫正正义观的进一步阐明，能够初步确证侵权归责推理中有关行为人过错之考量的不可或缺性。

关键词：归责受害人功能主义矫正正义过错

《民法典》第一千零九条的

规范逻辑与适用规则

石晶：东北师范大学政法学院博士后研究人员

摘　要：《民法典》第一千零九条的规范逻辑存在民事权利自足型与宪法价值辐射型两种模式，二者均存在理论缺陷且会导致实践困境。民事权利自足型规范逻辑恪守公私法界限，但弱化了基本权利规范效力，不仅阻隔了宪法与民法在法律适用层面的价值沟通，而且会导致“顾此失彼”和“公益优先”的权利保障困境。宪法价值辐射型规范逻辑借助主观权利抽象化的方式强化了基本权利的规范效力，但其对公私法界限的突破会威胁私法自治、增强裁判任意性。以客观公共价值秩序理论为基础对宪法价值辐射型规范逻辑进行公共性条件限定，具有克服《民法典》第一千零九条适用困境的实践优势，以及宪法与法律的规范依据。在公共性条件限定之下，《民法典》第一千零九条通过公共性条件的识别规则与合宪性解释规则予以适用。

关键词：民事权利自足型宪法价值辐射型公共性条件合宪性解释

殊堪矜式：“狱贵初情”的

传统司法经验及其传承意义

邱玉强：清华大学法学院博士后

流动站研究人员、法学博士

摘　要：“狱贵初情”可谓是中国传统司法实践中的经验智识，在传世司法文献中多有其相关内容的表述。“初情”为司法官在案发之初所获知的案情，或是以直接言辞阐释案情，或是原始实物证据佐证案情，又或是两者结合并由原审官作以处断的案牍呈报。“初情”对于案件的审看定拟具有基础性作用，这依赖于据证惟实。当将“狱贵初情”应用于案件的覆审实践时，既可指引案情的驳正，又便于确核案情，乃是有益的经验准则。“初情”有可为确情铁案的一面，也有成案无拘的一面，以之为“贵”，旨在告诫初审者要在案情发端时避免差错，也寄托了覆审者审（看）得确情之心愿。“狱贵初情”的规制意蕴包含了 “敬”“慎”“勤”“速”“详”“实”等司法理念，同时也要注意“初情”呈报“简而不明”所带来的弊端。审视“狱贵初情”的传统司法经验，亦是为现代司法工作者开启传统司法文化宝库的路径之一。

关键词：狱贵初情官箴书覆审确情

孟德斯鸠“宽和”的自由主义法律思想

——以《论法的精神》为中心的阐释

杨昆鹏：吉林大学司法文明协同

创新中心博士研究生

摘　要：目前孟德斯鸠法律思想的研究缺乏一种整全性视角，借用与修正保罗·O. 卡雷塞提出的“宽和自由主义”新观点可以整体解读《论法的精神》中的法律思想。在《论法的精神》中，“诸法”的“关系”概念因定义存在物之间的关系而有“宽和”的属性，“诸法的精神”是“法 - 关系”的总和，内在以“宽和”为核心、外在以“关系”为表征，又内化成立法者 “宽和的精神”。该书法律思想的主要内容是保存自己的人为法，即通过国家权力之间的分离与分配而实现政制自由的政治法和因为公民感到安全而实现公民自由的公民法。宽和是自由的前提，孟德斯鸠为这种自由主义法律思想引入依情势判断的“宽和原则”，这种原则适用于宽和政体法律自由度的评判、以政治自由为目标的政治法与公民法、指导立法与确立司法体制。孟德斯鸠阐释了一种“宽和”的自由主义法律思想。这种独特的法律思想具有限定传统的自由主义法律思想的作用，并且与我国传统的“中庸”思想相合，对现代法治社会依然有重要的理论价值。

关键词：孟德斯鸠　《论法的精神》　宽和　自由主义　法律思想

论承继的共同正犯

［日］高桥则夫：日本早稻田大学法学部教授、日本早稻田大学法学博士

（译）王昭武：云南大学法学院教授、日本同志社大学法学博士

摘　要：对于伤害罪的案件，最高裁判所平成二十四年（2012 年）11 月 6 日决定认为，对于共谋、参与之前已经造成的伤害结果，由于后行为人的共谋以及基于该共谋的行为与该伤害结果之间没有因果关系，其不承担作为伤害罪之共同正犯的责任，仅仅对由共谋、参与之后足以引起伤害的暴力行为对先行为人的伤害结果的发生所做出的贡献，承担作为伤害罪之共同正犯的责任。对于伤害罪、伤害致死罪能否成立承继的共犯，该问题既涉及可否对伤害（死亡）结果分开评价这种实务上的问题，也涉及是否成立承继的共犯这种理论上的问题。共同正犯的法律效果是“部分行为全部责任”，其根据必须运用共同正犯的归属原理中的“行为相互归属论”进行解释：对中途参与的后行为人而言，只可能将共谋之后的行为与结果归属于他，而不能将先行为人的行为与结果也归属于他，因而就承继的共同正犯而言，应采取全面否定说；但帮助犯的处罚根据在于针对法益的从属性侵害，如果对由先行为人的行为所引起的法益侵害施加了因果性，在此限度之内能肯定承继。不过，有关诈骗罪的案件，最高裁判所平成二十九年（2017 年）12 月 11 日决定既不要求对先行行为的效果的利用也不要求中途参与者的行为与最终结果之间存在因果性，而是以欺骗行为与财物收受行为之间的整体性为理由，肯定对整个欺骗行为的归责。

关键词：承继的共同正犯伤害罪部分行为全部责任共同正犯帮助犯

承继共同正犯的判例研究

［日］今井康介：日本东北大学法学部助教、日本早稻田大学法学博士

（译）王昭武：云南大学法学院教授、日本同志社大学法学博士

摘　要：关于伤害罪的承继的共犯的问题，日本的下级裁判所一直以来的态度是，如果后行为人对先行为人的行为存在认识、放任，并且在将其作为实现自己的犯罪的手段而积极地加以利用的意思之下参与进来，就应成立承继的共犯。最高裁判所平成二十四年 11 月 6 日决定是日本最高裁判所第一次就此问题表明态度。该决定似乎是以后行为人的行为与已经产生的伤害结果之间没有因果关系为理由，做出了一律否定承继的判断。然而，下级裁判所此前的判例，针对的都是无法从证据上区分伤害结果究竟是由先行为人引起还是由后行为人引起的案件，而本决定针对的则是能够区分的案件。事实上，伤害罪的承继的共同正犯，是一种由于无法明确区分先行为人造成的伤害与后行为人造成的伤害而不得已才采取的理论，在能够区分的场合，就不应采取这种理论。

关键词：承继的共同正犯伤害罪积极利用的意思共同正犯帮助犯

排版：丁岱睿

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