《湖湘法学评论》2023年第2期(总第8期)要目

法研在线 2023-12-27

来源：湖湘法学评论

【名家特稿】

欧陆“物文主义”民法观的兴衰

徐国栋

论遗产管理人失职损害赔偿责任

杨立新

【不动产法专题】

我国不动产法定公证制度的重新审视与规则构建

廖永安蒋龙威

区块链技术在不动产登记中的应用及其法律规制

柳婷婷

强制执行农村集体土地使用权的法律问题

乔宇

【学术专论】

药品临床试验默示许可：困局与突破

王晓淑

论恢复性司法在家庭暴力案件中的适用——以英国的经验与借鉴为中心

余思凡

保险受托人的法律构造——以保险金信托为视角

彭玺

破产撤销权制度中“使债务人财产受益”的认定标准重塑

武胜男

论环境司法能动性与谦抑性之协调——兼论生态环境损害赔偿之司法走向

史一舒

增值税留抵退税的体系定位与制度优化

许多奇蔡奇翰

【域外法学】

德国“新行政法学”“新”在何处？

[德]沃尔夫冈·卡尔（著）苏苗罕王梦菲（译）

摘要

【名家特稿】

1.欧陆“物文主义”民法观的兴衰

作者：徐国栋，厦门大学法学院

[ 摘要 ] 民法是调整经济关系的基本法的观念流行于我国，导致人们认为民法与经济的关系历来如此密切。实际上，结合民法与政治经济学的思潮在《法国民法典》之后才萌发于意大利，后传播到欧洲主要国家，其中的沙俄—苏联学派对我国影响最大，是我国商品经济民法观的母本，导致家庭法被剥离出民法。在 1980 年后，意大利兴起了民法的“去财产法化”的思潮，人们发现，把民法单纯作为调整经济生活的工具是一个错误，并开始纠偏，承认民法具有广泛的非经济功能。我国《民法典》设立独立的人格权编并迎归家庭法，已经完成了民法的“去财产法化”。一些学者基于惯性，还在宣传民法是市场经济的基本法，这样的错论应得到纠正。

[ 关键词 ]民法；政治经济学；民法的“财产法化”；人格权

2. 论遗产管理人失职损害赔偿责任

作者：杨立新，广东财经大学法学院

[ 摘要 ] 《民法典》第一次规定了遗产管理人制度，第 1148 条专门规定了遗产管理人失职损害赔偿责任。基于遗嘱人或者继承人委托的代理关系时，该损害赔偿责任为违约责任或侵权责任；基于遗产管理人与其他利害关系人享有的债权的不可侵关系时，该损害赔偿责任为侵权责任。其责任构成要件有四：一是遗产管理人有违反管理职责的行为，二是遗产利害关系人权益受到损害，三是遗产管理人失职行为与遗产利害关系人权益损害有因果关系，四是遗产管理人有过错。请求权主体包括继承人、受遗赠人、债权人等其他遗产利害关系人。赔偿范围依据《民法典》第1184 条确定，赔偿方法依据遗产管理人的身份进行区分，共同遗产管理人承担连带责任或按份责任。

[ 关键词 ]继承；遗产管理人；违反职责；损害赔偿责任；法律适用方法

【不动产法专题】

3. 我国不动产法定公证制度的重新审视与规则构建

作者：廖永安、蒋龙威，湘潭大学法学院

[ 摘要 ] 长期以来，不动产法定公证制度在我国一直处于缺位状态。在地方性法规中，关于不动产强制性公证的规定数量同样在逐渐减少。与此同时，司法实践呈现出对公证前置取态不一的态势。立法上的衔接障碍、对干预契约自由的质疑、交易成本的增加等是我国不动产法定公证制度缺位的主要原因。然而，对国家利益的保护、对政府“放管服”改革的因应、公证公信力与登记公示效力的内在契合等是不动产法定公证制度所具有的独特价值，亦是目前推动构建该制度的重要动力。在新时代，把非诉讼纠纷解决机制挺在前面、打造共建共治共享的社会治理格局是不动产法定公证制度构建的基本遵循。在制度的规则设计上，适用范围宜以实践中长期存在的不动产强制性公证规定为基础来进行划定，具体可以包括涉及外国和我国港澳台地区的房产所有权变更、房屋的赠与以及国有土地使用权的转让与抵押。此外，实行自愿公证与法定公证收费的二元化、建立公证与登记的衔接机制、在公证中探索发展不动产登记代理业务同样是题中应有之义。

[ 关键词 ] 不动产；法定公证；强制性公证；共建共治共享；非诉讼纠纷解决机制

4. 区块链技术在不动产登记中的应用及其法律规制

作者： 柳婷婷，湖南财政经济学院法学与公共管理学院

[ 摘要 ]区块链技术具有去中心化、不可篡改性等特点，在以不动产登记为代表的公共服务领域有深入应用的价值和空间。但目前，仍然缺乏相应的法律制度推动和保障区块链技术发展。区块链与不动产登记相互支持：一方面，区块链技术运用于不动产登记可以保障登记数据完整性、提高登记效率；另一方面，不动产登记的诸多典型属性与区块链的特质相契合。不动产交易以智能合约的形式，可以直接与登记系统相衔接。区块链技术使得登记过程更加数字化与自动化，但短期内仍然不能替代不动产登记机关工作人员的审查。区块链使得登记错误归责更加客观化和去程序化，应区分情况予以规范。区块链技术的特质为不动产登记带来了个人信息安全风险和法律救济风险，需要完善法律以防范风险，并合理利用区块链的特点，寻求技术和规则之间的平衡。

[ 关键词 ] 区块链；不动产登记；个人信息保护；民法典；法律风险

5. 强制执行农村集体土地使用权的法律问题

作者：乔宇，国家市场监督管理总局价格监督检查和反不正当竞争局（规范直销与打击传销办公室）

[ 摘要 ] 农村集体土地使用权按用途可以分为农用地使用权、宅基地使用权、

集体经营性建设用地使用权和集体公益性用地使用权。农用地使用权又称为土地承包经营权，土地承包经营权和土地经营权可依法流转，均可成为执行标的，执行过程中应遵循保持土地农业用途等法律规定。法律对宅基地使用权的流转做了一些限制性规定，在法律允许的范围内，宅基地使用权可以通过适当方式予以执行。依据《土地管理法》的规定，集体经营性建设用地使用权具有流转性，可以通过变价、强制管理等方式执行。集体公益性用地使用权不具备流转性，不能成为强制执行的标的。

[ 关键词 ] 土地承包经营权；土地经营权；宅基地使用权；集体经营性建设用地使用权；集体公益性用地使用权

【学术专论】

6. 药品临床试验默示许可：困局与突破

作者：王晓淑，中国政法大学法学院

[ 摘要 ]《药品管理法》第 19 条第 1 款将药品临床试验从过去的审批许可制改为默示许可制，不仅提高了临床试验的审批效率，加速了候选药品的临床开发，更快地为患者带来了创新型药品，而且是对《行政许可法》中申请延续默示许可的延拓。但同时需要注意的是，受试者的生命安全和身体健康远高于科学研究及其背后的社会利益，若仅为追求研发效率的提高，而忽略对药品临床试验的实质审查义务，则会本末倒置，产生严重侵害受试者生命健康权的后果。《行政许可法》与《药品管理法》必须确定药品临床试验默示许可的边界，强化行政许可程序的约束，确保事中事后监管的有效实施。药品临床试验默示许可制度将调治行政许可理论中的痼疾，成为行政许可制度发展的新起点。

[ 关键词 ]默示许可；药品管理法；药品临床试验；正当程序

7. 论恢复性司法在家庭暴力案件中的适用——以英国的经验与借鉴为中心

作者：余思凡，英国布里斯托大学法学院

[ 摘要 ] 虽然《反家暴法》使家庭暴力逐步脱离了“家务事”的时代，但是针对施暴者的传统惩罚制度并不能完全解决这类案件所带来的伤害后果。在反家暴问题上，英国的司法制度更为完善，其不仅在早期就有了成熟的家庭法律以及家庭法院，还为受害人提供多种人身保护令的选择。然而，该司法制度并不单纯依赖暴力机关来惩罚施暴者，还嵌入了恢复性司法实践来处理部分案件，例如和解制度以及社会组织服务。虽然中英国情差异大，但传统司法制度彰显的缺陷却有共通性。因此，完全依赖以惩戒为主的传统司法制度是不明智的，应当完善原有的调解制度，发动社区以及社会组织的力量为受害人提供帮扶，以此弥补司法资源的不足，形成联动式应对机制来处理家暴案件。

[ 关键词 ]家庭暴力；恢复性司法；调解；社会组织

8. 保险受托人的法律构造——以保险金信托为视角

作者：彭玺，清华大学法学院

[ 摘要 ]保险金信托系将人身保险与信托制度进行嫁接的金融产品，因设立保险的主体不同导致保险金信托的产品在结构上存在不同的组合方式和法律问题。为便于信托公司主张保险金请求权以及领取保险金，将信托公司列为人身保险的受益人系当事人的唯一选择。在传统人身保险合同关系中，被保险人之外的第三人作为受益人，其受益权源自被保险人的赠与，受益人在保险事故发生后享有保险金请求权，受益人对于保险金请求权可以自由处分，也不承担任何保险合同的义务。而在保险金信托模式中，信托公司占据保险受益人的地位，由于受益人对保险金请求权可以自由处分，如果信托公司怠于请求保险公司给付保险金，则信托目的可能无法达到；保险金的真正受益人游离于保险合同之外，保险制度中道德风险防范机制失灵。造成这种局面的原因在于，商业人身保险不单是风险规避的工具，更是兼具投资理财与财产传承功能的金融产品。监管对混业经营的禁止以及保险金给付条件的限制，导致人身保险无法满足当事人对保险金按照意愿分配的需求，当事人在通过信托制度解决上述问题时导致法律关系失衡。在保险金信托模式中，信托公司作为保险受益人实质上是领取保险金的受托人，而非保险金请求权的受赠人。

[ 关键词 ] 保险金信托；信托公司；保险受益人；道德风险；长期护理保险

9. 破产撤销权制度中“使债务人财产受益”的认定标准重塑

作者：武胜男，辽宁师范大学法学院

[ 摘要 ] “使债务人财产受益”的司法认定中，受限于侵权法思路，部分法院侧重从清偿行为当时债务人财产形式上的数额变动解释“受益”，对与认定“受益”有关的交易模式或交易习惯要素则欠缺考量。“受益”的内涵应从实质上有利于债务人企业持续营运、债务人资产价值最大化的角度去把握。“使债务人财产受益”的司法认定标准可以从原则性标准与典型情形下的具体标准两方面构建，原则性标准涵盖行为本身的价值要素、交易模式要素以及行为潜在的维系营运价值要素三个维度的内容，未来法院需依据个案情形综合考量各要素项下的相应标准进行裁判。认定即时等值交易、常规营业给付时，法院应当注重识别债务人与个别债权人之间的交易模式或交易习惯，在此基础上判断交易是否具有即时性、清偿行为是否契合常规交易模式等。

[ 关键词 ]破产撤销权；偏颇清偿行为；使债务人财产受益；交易模式

10. 论环境司法能动性与谦抑性之协调——兼论生态环境损害赔偿之司法走向

作者：史一舒，首都经济贸易大学法学院

[ 摘要 ]生态环境损害赔偿诉讼是我国环境司法的新事物，在司法理念和实践上，要特别重视并处理好能动性与谦抑性的辩证关系。环境司法能动性因应“市场失灵”与“政府失灵”双重困境，而环境司法谦抑性则是环境司法权适度扩张后，尊重环境行政权积极行使、恪守司法权行使的原则与底线。生态环境损害赔偿责任特殊的防御属性意味着当行政机关“风险预防不能”时，法院需要积极主动地实施预防性、填补性程序措施。生态环境损害赔偿司法能动性体现为“实体利益调整型”和“技术（程序）调整型”两种模式。现阶段，我国应以特色案例指导制度为代表的“实体谦抑”方式为基础，并辅之以程序为取向的司法审查、预防性程序的适用等“程序能动”方式，以寻求程序正义与实体正义间的相对平衡与协调，并实现对环境保护中各种“左和右”错误倾向的司法校正。

[ 关键词 ] 环境司法；生态环境损害；能动性；谦抑性

11. 增值税留抵退税的体系定位与制度优化

作者：许多奇、蔡奇翰，复旦大学法学院

[ 摘要 ]2022 年 4 月起实行的大规模留抵退税政策在为企业纾困解难方面发挥了关键作用。在增值税立法不断推进的背景下，留抵退税在财税法体系中如何定位成为一个关键问题。留抵税额既未减免也未递延纳税人的应纳税额，非严格意义上的税收优惠。在纳税人视角下，纳税人可选择留抵退税或结转抵扣，因而申请留抵退税的权利为纳税人选择权。在国家视角下，留抵退税属于增值税基准税制的一部分，既非财政支出也非税式支出，应从增值税收入中直接划拨。目前的留抵税额存量对财政收入有重要影响，应通过专项拨款的方式解决。应从保障纳税人选择权、建立风险防控机制、建立央地分担机制、完善制度细节四个方面进一步明确留抵退税制度。

[ 关键词 ]留抵退税；税收优惠；纳税人选择权；基准税制；制度优化

【域外法学】

12. 德国“新行政法学”“新”在何处？

作者：[德]沃尔夫冈·卡尔

译者：苏苗罕、王梦菲，同济大学法学院

[ 摘要 ] 德国行政法传统上受到“法学方法”（Juristische Methode）的影响。这种方法是由系统法律秩序（a systemic legal order）的概念和立法（法政治学）与法律适用（法律教义学）之间的区别所塑造的。它集中于法律保护视角和“法律行为”（Rechtsakt），这一概念代表着行政机关正式的、有约束力的和干预性的决定。然而，自 20 世纪 90 年代初以来，诸多更进步的德国学者正在研究一个改革概念，以便用一种被称为“新行政法学”（Neue Verwaltungsrechtswissenschaft）的新方法取代片面的法学方法。新行政法学以更开放的、跨学科的方法和侧重于决策制定和结果（“产品”）的调控方法（Steuerungswissenschaft）为基础。这篇文章阐述了这一行政法学新流派最

重要的假设和思想，并作出了不同的评价。

[ 关键词 ]新行政法；行政法改革；法学方法；调控方法；治理进路

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