《湖湘法学评论》2022年第3期（总第5期）要目

法研在线 2023-03-25

《湖湘法学评论》“腾云”期刊协同采编系统(知网版)试运行
《湖湘法学评论》总第2期要目
《湖湘法学评论》征稿启事新创刊物：《湖湘法学评论》2021年第1卷第1期(总第1期)要目《湖湘法学评论》在北京举行创刊研讨会
湖南大学《湖湘法学评论》期刊成功获批

来源：湖湘法学评论

传统文化与法治

现代法治非法家之治

俞荣根

法律学说在民初大理院民事裁判中的适用

段晓彦宋鹏

学术专论

法治道路的中国优势诠释：以包容性为视角

邹鹏

我国实质宪法解释：证立、实践与反思

戴龙杰

论教育法典的编纂：必要性、可行性与编纂进路

王青斌翁明杰

紧急避险视角下自动驾驶中的碰撞选择

黎宏丁文焯

犯罪阶段形态的新见解

马荣春沈丹妮

黑社会性质组织犯罪量刑情节运用分析

赵香如

数字环境下首次销售原则适用困境与突破

曲昇霞宋凌宇

生态环境损害救济路径的类型化重构

区树添

书评

追寻跨国收养法律冲突解决之路——评《跨国收养法律冲突的解决路径：中国经验与方案》

李琼宇

域外法学

发达国家家庭法四十年回顾

[澳]帕特里克·帕金森（著）

郭庆敏（译）

摘要

传统文化与法治

【1】现代法治非法家之治

作者：俞荣根，西南政法大学法学院

摘要：《史记》和《汉书》所定义的“法家”，其治国之术为“尊主卑臣”“专任刑法”两条，两者均与法治相背。帝制中国欲致治者所尚非“刑”、非“刑治”、非法家之治，而是“礼法之治”。现代法治非法家之治。

关键词：法家；法家之治；礼法之治；现代法治

【2】法律学说在民初大理院民事裁判中的适用

作者：段晓彦，福州大学法学院；宋鹏，福州大学法学院

摘要：为了解决民初司法审判无法可依的困境，大理院以条理的名义引入法律学说作为法律渊源的重要补充。19 世纪末 20 世纪初，域外民事立法对学说的肯定、本土成文法的缺位以及中译日本学者的理论为大理院在民事裁判中适用学说提供了契机。大理院适用法律学说，既有着微观上对法律概念、法律规则与法律原则的阐释，也有着宏观上对法律思想和价值的论述。大理院在适用法律学说的过程中区分了作为裁判理由与裁判依据的学说，采取不同的处理方法以确保裁判的权威性与正当性，在传播先进的民法理论的同时兼顾了社会稳定发展的需要。法律学说在民初大理院民事裁判中的运用，对其后的民事立法与司法产生了深远影响，更为中国百余年的民法现代化之路奠定了坚实的基础，创造了良好的开端。

关键词：法律学说；法律渊源；大理院；条理；判例

学术专论

【3】法治道路的中国优势诠释：以包容性为视角

作者：邹鹏，华东政法大学上海市社会科学创新研究基地

摘要：西方法治道路和代表性话语产生了广泛影响，对中国法治建设也产生了积极影响。但西方法治话语有其自身不足，主要表现为西方权力与权利博弈的风险、西方权力制衡带来的内耗、低效率和实体上可能的有失公平等，带来消极后果。与此相比，中国法治道路彰显包容性，主要表现为法律制度、法治思维和法律方法上的包容。这些特征的优势表现为缓冲权利义务模式带来的对立态势，集中力量办大事，坚持以我为主吸收世界法治文明成果，提升发展速度以及积极同频共振，与其他国家一起推动世界发展。

关键词：西方法治道路；中国法治道路；包容性优势

【4】我国实质宪法解释：证立、实践与反思

作者：戴龙杰，华东政法大学法律学院

摘要：宪法解释制度的深入开展，需要先系统考察、总结我国既有的宪法解释实践。如果以明确宪法条文含义或宪法依据、发挥的实际功能作为根本标准，文本统一、程序明确的宪法性文件可称为形式宪法解释，反之则为实质宪法解释。自现行宪法实施以来，全国人大常委会发布了关于民主选举、国家机构权力配置、分配国家立法权限等多方面的实质宪法解释。各类典型实质宪法解释为推动法治实践发挥了积极作用，但也有不涉及宪法权利条款、主动解释程序不明、对解释机关自我授权等问题。为了维护权力与权利统一体的内在平衡，宪法解释机关不得自我授权，不得实质变动其他国家机关的权力，解释宪法权利应切实维护党的领导与公共利益；同时，要从审议、表决程序上区分宪法解释和法律，主动宪法解释同样要积极回应权利保障的现实需求。

关键词：实质宪法解释；形式宪法解释；主动解释；被动解释；基本权利保障

【5】论教育法典的编纂：必要性、可行性与编纂进路

作者：王青斌，中国政法大学法治政府研究院；翁明杰，中国政法大学法学院

摘要：《民法典》的成功编纂标志着我国正式进入法典化时代。从国家教育治理现代化的实现路径、教育法法典化的任务内容和现有法律规范体系来看，教育法典的编纂具有现实必要性。经过近四十年发展而来的丰富教育法学理论、相对完备的教育法律法规体系、域外教育法典编纂的实践经验和我国民法典等部门法典编纂的实践经验，均为我国教育法典的编纂提供理论经验供给和实践经验供给，保证教育法典编纂的可行性。在教育法典的编纂过程中，我国应当通过制度的安排、条文的设计等凸显教育法典的时代特征。从教育法典的编纂进路来看，我国教育法典的编纂应采用“两步走”的编纂进路，并运用“提取公因式”的立法思维建立起“总则 + 分则”的体例结构。教育法典的内容设计，应当分为总则内容设计和分则内容设计。法典编纂者应通过立法目的的明确、基本原则的确立和基本范畴的划定来设计教育法典总则的内容，通过吸收现有教育法律法规内容和理清教育法律法规内在逻辑的路径来设计教育法典分则的内容。

关键词：教育法典编纂；教育治理现代化；编纂进路；“总则 + 分则”；内容设计

【6】紧急避险视角下自动驾驶中的碰撞选择

作者：黎宏，清华大学法学院；丁文焯，清华大学法学院

摘要：自动驾驶中“电车难题”式的碰撞选择，是在所模拟的法益冲突发生时，对冲突中的个人法益的要保护程度之间的衡量，其实质是有关生命法益的紧急避险。尽管抽象的生命具有绝对价值，无法进行衡量，但根据具体的需要做出碰撞选择的场合中不同主体所处位置不同，对于危险做出的承诺不同，生命法益的应受保护程度理应有所区别。因此基于对自主决定权的尊重，在一方做出承诺的场合，其生命法益的应受保护程度也相应降低，此时可以基于优越利益原则，选择保全应受保护程度较高的生命法益。

关键词：自动驾驶；电车难题；碰撞选择；紧急避险；允许危险

【7】犯罪阶段形态的新见解

作者：马荣春，南京航空航天大学法律系；沈丹妮，扬州大学法学院

摘要：犯罪中止应从行为结构作出相应的定性和处置，而不应笼统地作为犯罪对待。犯罪中止行为本身不仅不是犯罪，而且是应予鼓励的合法行为。而若中止行为之前的行为已经构成相关犯罪，便可予以相应的究责。立于犯罪中止制度的原本宗旨和犯罪中止的性质真相，犯罪中止的刑法体系地位和刑法学体系地位应彻底改变，并可将其置于犯罪论中的正当防卫和紧急避险之后，且可作出新的法条设计。最终，犯罪中止问题应在“非罪化事由”中得到合理解决。在犯罪未遂理论中，间接故意犯的未遂和举动犯的未遂都应得到肯定；在犯罪既遂理论中，危险犯包括具体危险犯和抽象危险犯的未遂应得到新的把握，且具体危险犯和抽象危险犯的既遂判断应体现具体危险犯和抽象危险犯的各自特质；在犯罪既遂理论中，直接故意结果加重犯的既遂可按照单一客体直接故意结果加重犯与复杂客体直接故意结果加重犯展开讨论。而对于复杂客体直接故意结果加重犯的既遂，应将“主要客体”作为判断基准，即只有“主要客体”受到实际侵害，复杂客体直接故意结果加重犯的既遂才有可能。

关键词：犯罪阶段形态；间接故意犯；举动犯；危险犯；直接故意结果加重犯

【8】黑社会性质组织犯罪量刑情节运用分析

作者：赵香如，湖南大学法学院

摘要：运用 SPSS 模型检测发现，我国黑社会性质组织犯罪在量刑情节适用上存在涉黑主体差异、地区差异等问题。建立黑社会性质组织犯罪常态化量刑情节适用机制必须从理念层面思考，摒弃从宽情节不适用于重罪犯罪分子以及认罪认罚制度不适用于重罪的偏见，并在实证基础上确立人身危险性的实质认定标准。

关键词：黑社会性质组织犯罪；量刑情节；量刑差异

【9】数字环境下首次销售原则适用困境与突破

作者：曲昇霞，扬州大学法学院；宋凌宇，河北大学法学院

摘要：首次销售原则是对发行权的行使做出的必要补充。数字作品转售行为在性质上应当属于发行行为 , 而非信息传播行为 , 可以适用首次销售原则。实践中存在名为许可，实为销售的行为，对此应当结合协议条款，具体情况具体分析，探寻许可协议中的真意。数字作品转售过程中应当注意避免对复制权的侵犯，转售人负有控制数字复制件不增加的义务；且适用这一原则增强了长尾效应，公众可以从二手市场处获得作品，孤儿作品也可重获新生，从而促进文化繁荣，具有正当性。最后从立法与司法角度对我国现行《著作权法》及其适用提出建议。

关键词：发行权；信息网络传播权；首次销售原则

【10】生态环境损害救济路径的类型化重构

作者：区树添，苏州大学王健法学院

摘要：生态环境损害公法救济说、私法救济说和公私法协同救济说均限于法律范畴进行类型划分，未将生态环境损害赔偿磋商和生态环保督察所依据的政策规范纳入考察范围。基于调整规范属性的不同，我国生态环境损害救济存在政策和法律二元规范调整。其中，法律调整下存在行政救济和司法救济两种救济路径。政策调整下的生态环境损害赔偿磋商制度规范依据正处于政策法律化的过程，以保证该制度救济功能的稳定性和有效性。根据环保督察对象的不同，环保督察存在督察国有企业的直接救济和督察部委机关及地方政党的间接救济。为此，我国生态环境损害救济是“二元规范调整 + 多元救济路径”的多元协同救济体系，即在法律调整下存在行政救济和司法救济，而在政策调整下存在赔偿磋商和环保督察两种救济路径。

关键词：生态环境损害；赔偿磋商；环保督察

书评

【11】追寻跨国收养法律冲突解决之路——评《跨国收养法律冲突的解决路径：中国经验与方案》

作者：李琼宇，湖南师范大学法学院

摘要：在对蒋新苗教授所著的《跨国收养法律冲突的解决路径：中国经验与方案》一书的研究脉络与主要内容进行梳理的基础上，就书稿对儿童利益最大化原则的贯彻、理论联系实际的论证方式和着眼于解决我国跨国收养法律冲突现实问题的核心创作目的等问题进行剖析。在肯定书稿的学术贡献的同时，也就书稿的部分观点提出了商榷性意见，同时尝试就书稿作者的创作风格和学术情怀进行探讨。

关键词：跨国收养；法律冲突；儿童利益最大化原则

域外法学

【12】发达国家家庭法四十年回顾

作者：[澳]帕特里克·帕金森

译者：郭庆敏，西南石油大学法学院

摘要：从国际维度出发，就发达国家近四十年来的家庭法进行回顾可以发现：第一，婚姻曾在家庭组建中占据核心地位，而如今其重要性已不复从前。实际上，异性恋者对婚姻从未如此不感兴趣。第二，离婚的本质在近四十年来发生了根本性的改变，主要原因在于人们认识到：亲密无间的家庭伴侣关系可能会终止，但是亲子关系大多不可解除。在伴侣关系结束后很长一段时间，父母之间的联系仍然至关重要。第三，与 20 世纪 70 年代中期相比，法律上的亲子关系变得愈加错综复杂。原因有二：一是人工生殖技术的进步；二是越来越多的同性伴侣寻求抚养子女，并要求承认非基于血缘上的亲子关系的父母权利。上述变革对现代家庭法产生了深远的影响。

关键词：家庭法；四十年；结婚；离婚；亲子关系

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