《法学》2023年第5期要目

来源：华政法学

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目   录

当代中国人权的内生性发展（齐延平）

惩防村级小微权力腐败体制机制反思（郝铁川）

城市化中行政法学的内在发展（朱芒）

以民事合同方式完成行政任务的可能性——以“永佳纸业案”为例的考察（刘飞）

公共安全治理中监管过失行为的刑法规制（刘军）

被害人教义学的法理基础与功能定位（邓卓行）

论《著作权法》中“署名推定”的适用（王迁）

论效率减损对履行请求权的限制（陈韵希）

基因编辑植物法律规制的困境及出路（蒋莉）

“禁止倒果为因”原则：以沉默权的起源、功能为视角（佀化强）

中国环境法学的社会理论进路：学源、功能与场域（秦天宝）

新经济模式下经营所得课税之优化（欧阳天健）

当代中国人权的内生性发展

作者：齐延平

作者单位：北京理工大学法学院

内容摘要：当代中国人权基于自身文化主体性而内生性发展，属于转型人权而非理念定型人权，是我国宪法规范的“民生性—民权型”人权形态，与西方的“政治性—分权型”属性相分殊。在使命型政党政治引领下，诸人权发展机制结构耦合、系统运作，具备极强的稳定秩序、转危为机和创新发展能力。当代中国宪法建基于“以人权联结国家与个人”“以人权成就人”的价值之上，成功将人权整饬为社会团结、行动有序和发展向善的建设性因素。中国“国家治理主义”文化传统与执政党的使命性、国家定位的积极 职责性、宪法的行动纲领性相统一，催生出积极促进人权与司法救济人权并行的宪法模式；其以人民性为人权制度根基，以平等共享为人权原则，与严重单极化和深度内卷化的西方人权形成反思参照。

关键词：中国人权 内生性发展 民生性—民权型 转型人权 平等共享

惩防村级小微权力腐败体制机制反思

作者：郝铁川

作者单位：河南大学法学院

内容摘要：改革开放以来，中国共产党在惩防村级小微权力腐败方面主要建立了两大制度，一是在党的十九大之前确立了以村内部各类组织之间监督为主、国家机关监督为辅的惩防小微权力腐败的体制机制，代表性成果是“四议两公开”制度；二是在党的十九大前后党中央肯定并推广的对村级干部提级巡察的制度。中国惩防村级小微权力腐败的经验表明，必须坚持党建引领，坚持地方基层实践创新和中央机关提炼推广相结合的创新之路，同时要探索建立村干部“以俸养廉”制度。中国共产党开创的惩治村级小微权力腐败的体制机制，将为人类社会惩防公权力腐败贡献中国智慧和方案。

关键词：村级小微权力腐败 村内监督 四议两公开 提级巡察

城市化中行政法学的内在发展

作者：朱芒

作者单位：上海交通大学凯原法学院

内容摘要：形成于农业社会的法律和法学，在应对城市化时其自身应如何变革发展，是当今法学研究应予关注的重要问题。本文通过对其他国家既有理论及其形成过程， 尤其是其中的核心问题的整理，建构起“三角形的城市”的分析框架，通过梳理城市化两个历史转折点与相应法律制度的特征，阐述了“城市规划与法律秩序的内在转换”“空间性权益的呈现”和“治理结构中的主体间互动与公开”三个层面所呈现的行政法学内在发展，其中的核心法律问题为“无规划则无开发自由”与“最小限度的限制”之间的关系。与此同时，国外在城市化历史过程中呈现出来的问题，在我国则属于同生共存于同一个空间中的问题，因此，这也逼迫国内行政法学者必须在借鉴的基础上予以理论创新。

关键词：城市化 行政法学 空间利益 城市治理 城市规划

以民事合同方式完成行政任务的可能性——以“永佳纸业案”为例的考察

作者：刘飞

作者单位：中国政法大学中欧法学院

内容摘要：行政协议进入行政诉讼受案范围后，行政协议司法解释确定的识别公式为“具有行政法上权利义务内容 = 行政协议”，并未考虑以民事合同方式完成行政任务的可能性。然而，该可能性完全可以成立于行政实践中的具体事实构成上。行政法学理中，尽管存在不同的研究路径，实际上均承认以民事合同方式完成行政任务的可能性。实体性行政法律规范中虽未予明确，但由于民事法律规范向来予以认可，因此该可能性亦可在成文规范体系中成立。从法律制度构建这一更为宏观的层面上来看，亦应对以民事合同方式完成行政任务持开放包容的态度。因此在识别行政协议的过程中，应考虑以民事合同方式完成行政任务的可能性。即便行政机关与相对人之间订立的协议“具有行政法上权利义务内容”，该协议仍有可能被定性为民事合同。

关键词：行政协议 行政任务 民事合同

公共安全治理中监管过失行为的刑法规制

作者：刘军

作者单位：上海政法学院刑事司法学院

内容摘要：加强公共安全监管执法，预防公共安全风险，是贯彻落实“总体国家安全观”“统筹发展和安全，建设更高水平的平安中国”的重要举措。不同于玩忽职守罪中的过失，公共安全监管过失是一种新型的监督过失，在犯罪构造中存在着作为“中间项” 的第三人过失行为甚至故意行为，正是因为出现被监管者危害公共安全的行为，反证了从事监管执法的公务人员存在过失。公共安全监管过失既是过失犯也是不作为犯，存在双重开放的构成要件。应当专门立法设立公共安全监管失职罪，完善其主客观要件，以便统一司法适用，罚当其罪、兼顾预防，促使监管行为人恰当履行监管职责，积极履行作为义务，有效防范化解公共安全风险，遏制公共安全事件的发生，不断提升公共安全治理水平。

关键词：风险预防 公共安全 监管过失 预防性法律制度

被害人教义学的法理基础与功能定位

作者：邓卓行

作者单位：清华大学法学院

内容摘要：被害人作为影响刑事司法的重要因素，与其相关的理论研究在两方面展开：一是基于社会学研究方法的犯罪被害人学；二是本文所论及的基于体系逻辑发展而来的被害人教义学。被害人教义学主张，若可期待被害人采取自我保护措施免受侵害，而被害人竟未进行自我保护，那么刑法就无须介入，损害后果应由被害人自行承担。被害人教义学的法理基础包含四方面内容：刑法从家长主义转变为自我决定；汲取犯罪被害人学的研究成果；贯彻最后手段原则；从被害人视角认定犯罪。应当认为，以上四方面内容皆不妥当。自由法治并不意味着刑法减少对国民安全的保护；犯罪被害人学的研究成果被片面截取；最后手段原则仅适于立法论，被害人因素并不影响行为人成立犯罪，因此，从被害人视角认定犯罪并不妥适，反倒是量刑领域可以妥帖贯彻被害人教义学思想，让裁判者根据被害人因素决定是否从宽处罚。也因此，刑事司法应鼓励行为人与被害人的良性沟通。

关键词：被害人教义学 犯罪被害人学 被害人因素 从宽处罚

论《著作权法》中“署名推定”的适用

作者：王迁

作者单位：华东政法大学

内容摘要：我国《著作权法》及司法解释根据《中美经贸协议》规定了三项“署名推定”，但对其如何理解和适用存在诸多争议。“署名”应限于表明作者和表演者的身份。其他民事主体试图表明自己为权利人的权利声明和标记并不是“署名”，不能直接适用 “署名推定”。只能在两种情况下准用“署名推定”：一是其他民事主体依法律规定直接原始取得著作权或邻接权；二是法律规定在作者或表演者未与其他特定民事主体就著作权或邻接权的归属作出约定或约定不明的情况下，由其他特定民事主体原始取得著作权 或邻接权。《中美经贸协议》以出版者的名称准用“署名推定”的条款，既可能体现了美方对保护其出版商的特别要求，也可能体现了《伯尔尼公约》第 15条第 3款对作者身份不明的作品由出版者代表作者保护其权利的规定，但该条款尚未被转化为国内法。

关键词：署名推定 权利归属推定 权利声明与标记 法人作品

论效率减损对履行请求权的限制

作者：陈韵希

 作者单位：上海交通大学凯原法学院

内容摘要：我国司法实践中所谓的合同僵局，大多系因债务人实施的止损型违约而起。在处理此类纠纷时，为了促使合同双方有效率地减少损失和浪费，有必要在债务人履行负担过重而且债权人的给付利益能够通过损害赔偿获得完全填补的条件下，排除债权人的履行请求权，并使其承担减损义务。以效率减损限制履行请求权并不违背合同严守原则。《民法典》中的履行费用过高和禁止权利滥用的规定乃是排除履行请求权的法律依据。债务人继续履行义务的排除和债权人减损义务的发生均可早于合同实际解除的时点。违约方申请解除制度的作用主要是处理履行请求权被排除后的财产返还及清算问题，故有必要适度扩张该制度的适用范围至金钱债务，以使其更好地发挥作用。

关键词：效率减损 履行请求权 填补赔偿 违约方申请解除

基因编辑植物法律规制的困境及出路

作者：蒋莉

作者单位：同济大学上海国际知识产权学院

内容摘要：新型基因编辑技术成功突破了传统育种障碍，实现快速、高效育种， 强势开启了农业育种和食品领域新赛道。在世界范围内，基因编辑植物的法律规制主要依赖于转基因法律，表现为基于实质等同原则的产品监管模式、基于风险预防原则的过程监管模式和过程转向产品的单独监管模式。机械地运用这些传统监管模式忽视了基因编辑技术与转基因之间的本质不同，产生了科技乐观主义与科技悲观主义两种极端态度，从而进入技术放任主义和限制主义的误区。鉴于此，应脱离转基因法律而进行基因编辑植物的单独立法，通过转变立法观念重塑立法原则、重构法律规范，以防止基因编辑技术在农业领域的误用、乱用与滥用。

关键词：基因编辑植物 转基因 风险预防原则 实质等同原则

“禁止倒果为因”原则：以沉默权的起源、功能为视角

作者：佀化强

作者单位：华东师范大学法学院

内容摘要：沉默权和禁止倒果为因原则以及“调查—讯问”二元程序是犹太教和基督教血罪观念的产物。2 世纪以降，为保护法官，犹太教奉行绝对沉默权。在基督教世界，随着神明裁判的废除和审前讯问程序的确立，为保护讯问官员，绝对沉默权被改造为附条件沉默权，审前正当程序也得以塑造。首先，无原告或公共恶名，不得启动调查，不得拘捕嫌疑人；达不到“嫌疑”标准，不得讯问嫌疑人，嫌疑人享有沉默权。其次，调查在先、讯问在后，禁止先行讯问；讯问事项不得超出调查范围；讯问之果不得反证讯问之因。再次，为防止供出余罪，嫌疑人有权知悉“被控具体罪行”，否则享有沉默权。最后，禁止倒果为因，所供余罪予以排除，这也成为现代非法证据排除的基石。在 17 世纪后期，英国将附条件沉默权上升为绝对沉默权，适用范围也从死刑案扩展到非死刑案，其功能相应地从保护官员转变为保护嫌疑人。

关键词：禁止倒果为因 沉默权 调查—讯问 知情权

中国环境法学的社会理论进路：学源、功能与场域

作者：秦天宝

作者单位：武汉大学环境法研究所

内容摘要：中国环境法学的跨域性和非自决性决定了其研究进路除了内部视角， 也需要从社会层面观察环境法律现象的外部视角，这使社会理论介入环境法学有了可能。社会理论古典大师马克思关于人与自然、人与社会、社会与自然联系的经典论断揭示了环境问题的社会性和场域性，提出了研究进路多元化的要求，是中国环境法学社会理论进路的思想基础和逻辑起点。社会理论的研究进路，不仅助益于本土环境法文化的底蕴挖掘和现时塑造，为环境法规范意涵的法理论证提供外部论据，而且可以推动环境法制度的自主创新，明确环境法学科的属性定位。中国环境法学对社会理论的接纳并无意弱化甚至否定环境法教义学进路的重要性，实际上，借助社会理论的外部加持能够促进环境事理向环境法理的转化。两种进路各有作用场域，理应互补余缺、适度结合，从而构建中国环境法学研究的多元格局。

关键词：环境法学 社会理论 法教义学

新经济模式下经营所得课税之优化

作者：欧阳天健

作者单位：华东政法大学经济法学院

内容摘要：经营所得是我国《个人所得税法》立法之初即存在的传统税目，在平台经济发展下又被赋予了新的意涵。出于特定目的之考量，平台经济下自雇者的收入多被按照经营所得课征个人所得税。本质上，经营所得是作为一种“劳资兼营”的所得类型被列入立法中的，无论从税收公平的角度，还是从纳税人发展权的角度考量，对平台经济下自雇者所得的性质都需要重新进行审视，对其中不具备“自备生产资料”成分的所得，应当按照综合所得课税，具备“自备生产资料”者方能按照经营所得课税。具体到课税模式上，可在肯认委托代征与核定征收的必要性前提下，进一步规范二者的适用程序与范围，同时完善经营所得扣除制度，以更为完备的课税规则促使纳税人选取查账征收，规范经营所得的税收征管。

关键词：个人所得税法 经营所得 平台经济 税收公平