《北方法学》2023年第3期要目

法研在线 2023-12-27

《北方法学》2023年第1期要目

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来源：北大法律信息网
《北方法学》2023年第3期要目

【部门法专论】1.《民法典》不真正连带债务追偿权体系释论张平华、石文静（5）2.动产意定担保物权功能主义与规范主义的冲突与融合韩新磊（8）3.国有自然资源：法定性、豁免登记与类型化许瀛彪（31）4.著作权侵权认定中的转换性使用理论适用阐释李杨（42）5.不能犯理论的本土化路径建构郑超（57）6.“举手不劳”型见危不救入刑之思辨董玉庭、李芳芳（69）7.领域法学批判与领域法理论的重建——再论经济法与财税法的关系张继恒（81）8.环境法典编纂中生态环境损害赔偿诉讼制度的定位与融入王斐（95）9.企业合规制度的本土化构建模式探索梁涛（108）10.海洋强国视域下国际海洋划界规则新发展之检视——兼论其在东海的适用叶泉（120）【博士生论坛】11.公共数据公共性的法理反思与反射利益修正周坤琳（134）12.我国环境犯罪保护法益的演进与立法完善陈远航（144）【中外法史研究】13.以人民为中心的城市解放区法治探索——基于哈尔滨革命历史档案的考察魏双、孙光妍（154）

【部门法专论】

1.《民法典》不真正连带债务追偿权体系释论

作者：张平华、石文静（山东大学法学院）

内容提要：尽管《民法典》中并未直接提及“不真正连带债务”，但其在理论上形成普遍共识，法典中存在大量的由不真正连带债务产生的追偿权类型，并与连带债务、按份债务、垫付责任等多数人债务追偿权相区分。实践中存在“典型”与“按份化”的不真正连带债务追偿权样态。面对丰富的追偿权类型，有待明晰其在民法中的一般规则。大陆法系对不真正连带债务追偿权的一般规则存在不同见解，但通常认为其可类推适用连带债务追偿权的一般规定。只不过基于不真正连带债务追偿权的特性，在行使要件和法律效果方面须进行必要的变通适用。其中，不真正连带债务追偿权的行使要件为中间责任人实际承担超过自己份额的债务并导致终局责任人共同免责。在法律效果方面，当存在多方中间责任人或终局责任人时，追偿责任主体有待进一步确定。依托不同的追偿权理论基础，追偿范围亦有所区分。

关键词：不真正连带债务；追偿权；中间责任人；终局责任人；多数人之债

2.动产意定担保物权功能主义与规范主义的冲突与融合

作者：韩新磊（中国计量大学法学院）

内容提要：在“结构—功能”主义理论之下，功能主义与规范主义之间既存差异又可辅成。大陆法系国家在法典上解决两者之间的冲突并实现融合的可行路径，一方面是脱逸于法典外的制度确立，另一方面是制度引入后对原有规范体系的系统化调整。我国《民法典》未采第一种路径，而现阶段基于立法稳定的可行路径是，运用法解释学工具消解争议并实现融合。针对动产抵押与动产质押的同质化，可通过对动产抵押的客体进行严格限定的方式，将《民法典》第395条第1款第7项的兜底条款进行限定，即仅允许能够进行登记的特殊动产进行动产抵押。针对基于融资需求所确立的动产浮动抵押所形成的体系反应，则可通过脱逸物权担保或确立商事规则的路径，将浮动担保解释为债权性担保或者商事法上的特殊构造。通过上述路径，既可以保障引入制度的功能化需要，又不至于形成体系之间的龃龉与冲突。

关键词：动产抵押；浮动抵押；功能主义；规范主义；结构功能主义

3.国有自然资源：法定性、豁免登记与类型化

作者：许瀛彪（中国法学会法治研究所与中国社会科学院法学研究所联合培养博士后）

内容提要：国有自然资源的类型与范围均具有法定性，这在根本上是由社会主义全民所有制所决定的。国有自然资源所有权豁免登记是全民所有制条件下对国家所有即全民所有自然资源所有权施加更强法律保护的体现。国有自然资源所有权豁免登记应当与国有自然资源类型及范围法定性进行融贯理解。国有公物与国有私物、公产与私产的区分理念虽值得借鉴，但“国有私物”“国有私产”的概念不符合我国国情和实际，不可照搬到我国。自然资源国家所有权实际暗含着两个不同的法律关系层次：其一为民法所有权关系，其二为构成公共目的限制的社会公共利用的负担。在国有自然资源多元利用前提下，应根据国有自然资源保值增值与全民利用分享的目标权重配比不同，相对性地将国有自然资源划分为国有经营性自然资源与国有公益性自然资源，遵循不同的价值取向与体系逻辑而予以区分规制。

关键词：自然资源；国家所有权；国有经营性自然资源；国有公益性自然资源

4.著作权侵权认定中的转换性使用理论适用阐释

作者：李杨（苏州大学王健法学院）

内容提要：著作权侵权认定规则应确立著作权保护范围的“对象范畴/行为范畴”二元权利作用“焦点”构造，转换性使用概念仍发挥着不容忽视的重要作用。有必要确立使用行为的稀释理论而非固守作品范畴的表达独占论，承认前后作品之间因使用行为的稀释作用而产生的实质性差异可以抵消彼此之间的相似性。合理使用判断规则与其说是侵权免责抗辩规则，毋宁说是一种已融入综合价值判断的侵权认定混同规则。在我国有必要充分运用合理使用判断四要素作为辅助三步检验法分析的补强解释规则，将“内容性转换”作为补充确立作品保护边界的规范解释概念，将“目的/功能性转换”作为著作权侵权认定的价值指引和定性工具，二者之间发挥着不同的解释功能。同时，应注重有效运用比例原则，对使用行为的“合理容忍的利益减损”要件进行必要考量，以进一步完善转换性使用理论适用中的解释论方法。

关键词：转换性使用；合理使用；三步检验法；权利作用“焦点”；比例原则

5.不能犯理论的本土化路径建构

作者：郑超（华东师范大学法学院）

内容提要：一直以来，我国对于不能犯的研究脱离了本土的规范背景，陷入了更多从日本刑法的教义学知识来回答我国问题的误区，尤其是在论述过程中固执于强调刑法的客观主义立场和结果无价值立场，简单移植日本对于不能犯所采用的具体危险说与客观危险说而忽略了两国立法规定本身的差异。我们应该在更依赖于本国规范经验的类型化行为角度对不能犯问题进行重新梳理，从这一角度才能有效借鉴日本刑法中的教义学方法，通过判断行为是否具有具体危险，最终赋予我国刑法中的行为理论以更实质的内涵。因此，不能犯判断的要义并非是判断构成要件结果的“可能”与“不可能”，而是要判断形式上符合构成要件的类型化行为当中，通过行为具体危险性的“存在”与“不存在”来决定行为的“可罚”与“不可罚”。

关键词：不能犯；未遂犯；行为类型化；具体危险；客观危险

6.“举手不劳”型见危不救入刑之思辨

作者：董玉庭、李芳芳（黑龙江大学法学院）

内容提要：唐山烧烤店多名男子寻衅滋事殴打女性的恶性暴力事件，引发社会各界对围观群众见危不救行为的性质进行争辩。见危不救包含两种类型，即利他的见义不敢为与无自损的举手不愿劳。刑法对见危不救入刑的讨论在于“无自损的举手不愿劳”是否应予惩罚。应肯定“举手不劳”型见危不救的刑事责任。举手不劳型见危不救存在值得刑法评价的法益侵害行为，其入刑并不违背道德义务法律化、刑法的谦抑性，具有可操作性。见危不救罪的设置应比照故意伤害罪进行：侵害客体应限于公民的人身权利；犯罪客观方面的判断应重视紧迫性、义务违反性，以及结果的现实化；犯罪主体应限为一般救助人；犯罪主观方面应限定为故意；刑罚设置应轻刑化，法定刑不宜过重。

关键词：见危不救；举手不劳；好人条款；不作为犯

7.领域法学批判与领域法理论的重建

——再论经济法与财税法的关系

作者：张继恒（江西科技师范大学法学院）

内容提要：在我国经济法学研究中，领域法学范式的影响力不断增强，且似有取代部门法学范式而渐成经济法学正宗之势。从部门法理学视角出发对领域法学观念进行的反思性批判表明，尽管领域法学在一定层面上契合了当前中国法学发展的现实需求，但领域法学观念或范式适用于经济法学研究仍需以不破坏传统部门法理论之合理内核为前提。立足基础性法理，在部门法学范式和领域法学范式两个维度下展开的领域法理论之重建，不仅有助于推动经济法视域下领域法学研究的科学发展，而且对于正确认识经济法与财税法的关系也是至关重要的。依循经济法视域下领域法理论重建的基本思路而强调财税法是经济法的一个分支的理由，既建立在二者的努力都在于从政府与市场互动层面凸显“对公共的规制”的分析结论之上，也与整个财税法学研究都是在从不同的角度揭示经济性与规制性两大特征有关。

关键词：领域法学；部门法学；经济法学；财税法学

8.环境法典编纂中生态环境损害赔偿诉讼制度的定位与融入

作者：王斐（山西大学法学院）

内容提要：由《生态环境损害赔偿制度改革方案》创设的“生态环境损害赔偿民事诉讼”制度虽然在我国已经实施七年，但其性质和功能一直没能被学界和实务界厘清。其中一个重要原因是社会公共利益诉讼或国家利益诉讼被混淆于环境公益诉讼之中。生态环境损害赔偿诉讼制度的实质是履行环境管理职责的国家机关以自然资源国家所有权为基础提起的“环境履职诉讼”制度。建立生态环境损害责任追究与衔接机制是环境法典编纂中的重要研究课题，而生态环境损害赔偿诉讼制度是责任追究与衔接机制的重要组成部分。通盘考虑既有法律制度的稳定性和时代对公益制度的需求，在环境法典编纂中建立生态环境损害赔偿诉讼制度的安排可以分为承认和衔接两个方面。首先，应当承认生态环境损害赔偿诉讼制度是“环境履职诉讼”制度的本质；其次，要构建该诉讼制度与民事公益诉讼制度的衔接机制。

关键词：环境法典；生态环境损害；环境履职诉讼；公益诉讼

9.企业合规制度的本土化构建模式探索

作者：梁涛（北京师范大学刑事法律科学研究院）

内容提要：现有研究更多聚焦于企业合规的具体制度设计，鲜有学者关注企业合规制度构建本身，即探究我国如何推动企业合规制度构建，以及其中的模式创新问题。通过梳理我国推动不同类型企业构建合规体系的脉络发现，现阶段已经初步形成了以行政监管的形式迫使金融企业与上市公司率先实现内控合规体系建设，以行政主导的机制强制央企及地方国企构建法律、合规、风险、内控一体化管理体系，以发布合规指引的方式引导外向型企业顺应国际合规潮流，以合规不起诉激励民营企业构建合规管理体系，多种方式互相配合、互为补充、有的放矢的构建模式。在构建过程中，我国应以更广阔的视角，注重不同主体间的协调联动、形成合力，共同推进具有本土化特色的企业合规制度的确立和发展。此外，企业不应仅致力于构建单一的企业合规制度，而应以构建一体化的管理平台为最终目标。

关键词：企业合规；内控合规体系；合规不起诉；一体化管理体系

10.海洋强国视域下国际海洋划界规则新发展之检视

——兼论其在东海的适用

作者：叶泉（东南大学法学院）

内容提要：海洋划界规则的发展主要依靠国际司法机构的判例来推动。自2009年“黑海划界案”以来，“三阶段划界方法”逐渐成为国际司法实践中的主导方法，这一趋势与我国在东海一贯坚持的划界立场有所偏差，从而为我国在东海的维权带来新的挑战。“三阶段划界方法”固然存在诸多不足，但一味地反对这种方法既无助于东海划界争端的解决，也无法有效维护我国在东海的权益。现阶段，我国一方面需要提出有力证据，证明中日两国并非共大陆架，继续主张在自然延伸基础上公平解决两国的划界争端。另一方面，应结合最新发展，提出方案以化解专属经济区和大陆架分开划界将带来的管辖权冲突，主张忽略钓鱼岛作为构建临时等距离线的基点，依据我国的相关海岸线长于日本这一事实，坚持将临时等距离线向有利于我国的方向调整。

关键词：海洋划界；三阶段划界方法；东海争端；钓鱼岛争端

【博士生论坛】

11.公共数据公共性的法理反思与反射利益修正

作者：周坤琳（中南财经政法大学法学院）

内容提要：将公共数据判断框架建构于公共性理论之上，旨在界分公共数据范围，进而建构相应权利义务体系。对公共数据公共性的探讨必然涉及反射利益的探讨。公共数据反射利益的提出，旨在沟通公共数据承载的公共利益与私益。在理论塑造层面，为公共数据承载的私益保障提供理由，同时对公共数据标准中公共性扩张具有限缩功能，防止公共数据标准在适用过程中范围过宽并侵蚀私益。在实践路径上，可借由公共数据反射利益的内容，正向建构公共数据反射利益确定的实定化路径，同时结合公共数据类型化判断中已有的要件化研究，限定公共数据范围的扩张方式，并增加因果关系要件作为判断辅助，以期将公共数据的价值实现拓展至私益的实现。

关键词：公共数据；公共性；反射利益；公共利益

12.我国环境犯罪保护法益的演进与立法完善

作者：陈远航（大连海事大学法学院）

内容提要：受宏观政策影响，污染环境罪取代了重大环境污染事故罪，其保护法益也由1979《刑法》的经济法益观到1997年《刑法》的人类中心主义、《刑法修正案（八）》的生态中心主义向生态学的人类中心主义进化。尽管目前司法实务中大多数的污染环境罪曾被认定为行为犯，但是从修改后的规范上看，其犯罪构造已由结果犯演变为“危险犯＋实害犯”的双重模式，且只存在于故意犯罪之中。鉴于污染环境罪同时兼具自然犯与法定犯的双重属性，依据生态学人类中心主义法益观，建议将该罪归入危害公共安全类犯罪，并对刑法规范进行如下设计：现行《刑法》第114条之一增加为该罪的危险犯条款，第115条之一增加为该罪的实害犯条款，并将“有毒物质”从污染环境罪的行为对象中剥离出去以便与投放危险物质罪进行界分。

关键词：环境刑法；污染环境；环境法益；生态学人类中心主义

【中外法史研究】

13.以人民为中心的城市解放区法治探索

——基于哈尔滨革命历史档案的考察

作者：魏双、孙光妍（黑龙江大学法学院）

内容提要：革命根据地的法治建设经历了从农村到城市的道路实践。哈尔滨作为全国首个解放的大城市和城市法治建设的最早实践基地，在没有成熟经验可供借鉴的情况下，哈尔滨解放区民主政权坚持一切从实际出发的原则，坚持人民至上的理念，在城市居民的民生、民主权利及案件审理方面进行了城市法治的探索性、创制性实践。哈尔滨解放区的法治实践是中国革命法治进程中从农村到城市、从区域法治建设向国家法治建设转变的重要实践阶段，亦是从革命型法治向建设型法治转变的重要实践阶段，为新中国的法治建设提供了有益经验。

关键词：哈尔滨解放区；城市法治建设；革命型法治；建设型法治