《北方法学》2022年第6期要目

《北方法学》2022年第3期要目
《北方法学》2022年重点选题指引
《北方法学》2021年第6期要目
《北方法学》2021年第5期要目
《北方法学》2021年第4期要目
《北方法学》2021年第2期要目《北方法学》2020年第6期要目来源：北方法学

我国《劳动法典》编纂若干基本问题的初步思考

王全兴

上海财经大学法学院

摘 要：作为一项彰显中国特色的重大立法工程，我国《劳动法典》编纂中，基于劳动法是公法私法化／社会化之产物的社会法定位，应从劳动法整体和各项制度中作出社会化公、私法因素有机融合的安排，并弥补因公法路径依赖所致局部性私法化不足和社会化滞后的缺陷；基于多维度劳动法二元结构，应兼顾现阶段和长远的发展需要，选择劳动法二元结构的类型，并在原则普适和规则统一基础上作出分类安排；基于劳动法与民法分工合作的缺口和《民法典》的相关规定，应适度扩大劳动法保护范围，分层次安排“两法”分工合作，并完善劳动法规范，以适度限制民法规范对劳动关系和经济从属性劳务关系的适用，且与人格权民法规范对接；基于现行劳动法在工具体系、形式体系和规范体系上的不足，应以解决体系性问题为导向，设计《劳动法典》的结构，布局其与以下位阶立法对劳动法律规范的安排。关键词：劳动法典  公私法融合  劳动法二元结构  民法典  劳动法体系

劳动法法典化的三重困境

冯彦君

吉林大学法学院

摘　要：当代中国已步入法典化时代，劳动法法典化亦大势所趋。劳动法法典化是对劳动法体系化和典章化的最高追求，但在较为宏观和中观的层面上面临着三大困境，即路径选择之困、稳定性与灵活性协调之困、边缘和新兴问题处置之困。这三重困境需要在考量必要、可能和可行的前提下寻求破解之道和可选方案。比较而言，先部分后整体的循序渐进的体系化路径更具有现实可行性；消解法典的过度稳定而适度体现灵活性可采用相关政策的适度运用、基本概念和原则的再造入典、解释论的宽松适用、单行法的适时再登场、法典修正的适时启动等途径促其实现；所谓的边缘和新兴问题处置主要是对退休、社保和平台用工等问题正确加以对待与处置的问题。只有跨越和突破这三重困境，才能有效推进劳动法法典化的伟大工程，成功编纂一部具有中国特色和体现时代精神的劳动法典。关键词：劳动法典  法典化路径  法典化困境

劳动法典的体例结构：国际经验及其启示

谢增毅

中国社会科学院法学研究所

摘　要：劳动法典的体例结构是法典编纂的基础问题。从两大法系法典化传统和劳动法典立法实践看，劳动法法典化模式和体例可主要分为英美法系国家汇编型法典、大陆法系国家汇编型法典和大陆法系国家体系型法典三类。大陆法系和英美法系劳动法典的主要区别在于体系性的差异和劳动合同编的有无。大陆法系汇编型和体系型法典主要区别在于前者采取法律汇编形式，缺乏含有实体性规则的总则，后者采取体系化编纂方式， 包括实质意义的“总则”。借鉴国外有益经验，我国劳动法典应采取体系型编纂模式，追求规范的完备性和体系性。法典应包含总则、个体劳动法、集体劳动法、劳动执法和劳动争议处理四大板块。个体劳动法应包含劳动合同法、劳动基准法等内容，并增加对特殊劳动关系等新型用工方式保护的规则。同时，法典在内容上应体现数字化对劳动法规则的时代需求。关键词：法典化  法典编纂  劳动法典  汇编型法典  体系型法典

劳动的法典：雇佣合同进入《劳动法典》的论据与体系

沈建峰

中央财经大学

摘 要：立足数字时代和我国用工领域立法的现实，我国将制定的《劳动法典》应是一部调整涵盖劳动关系和雇佣关系等用工关系的统一的“劳动的法典”。雇佣合同进入《劳动法典》是因为在立法史上，我国通过劳动合同实现劳动力市场化改革，发生了劳动合同制度对雇佣合同制度的制度替代，导致雇佣合同无法系统立法并进入《民法典》中。而从法律渊源角度看，劳动法和民法作为独立法律部门并不影响二者发生法律渊源交叉，法典化完备性和体系性的技术要求，反而支持在一部法典中系统调整不同类型用工关系。从功能的角度看，将雇佣关系和劳动关系置于一部法典中，有助于按照类型和谱系的方法对各类用工关系进行符合实际的法律组合调整，有利于完成数字时代对“不完全符合劳动关系情形的”用工的规范。《劳动法典》总则应规定用工关系调整的对象、原则和一般规则，分则应按照调整劳动关系的法律为主干，调整雇佣关系、非典型劳动关系、不完全符合劳动关系情况之用工的规范为特别规定的布局进行体系安排。关键词：劳动法典  法典化  雇佣关系  用工关系

劳动行为：劳动法典的逻辑起点

王天玉

中国社会科学院法学研究所

摘　要：劳动法典的逻辑起点是回答法典“是什么”与“为什么”的第一步，是规范世界与现实世界的连接点，劳动现实经由这一“法律之门”进入法规范的逻辑结构，实现法典对劳动现实的抽象与重述。“劳动关系说”主张以劳动关系作为逻辑起点，但是劳动关系内涵谱系宽泛，并不单纯地表征特定法律关系，并且在法规范中需要复杂的构造和认定，不应作为法典的逻辑起点，而应作为法规范的构建结果。“劳动行为说”主张以“劳动行为”作为逻辑起点，采取“一般性概括＋列举排除”的界定方式，通过塑造“劳动者”概念间接完成劳动法典立法宗旨的构建，与民法典形成双层效力结构，完成自身体系构建与外部体系衔接。关键词：劳动法典  劳动关系  劳动行为

劳动法典中的个人信息保护

吴文芳

上海财经大学法学院

摘　要：劳动者个人信息保护作为未来劳动法典编纂中的一项重要制度，其与劳动法典的 契合程度、规范路径与保护机制宜进行体系性思考与设计。劳动法典与个人信息保护法在保护利益、调整关系以及保护机制等方面都具有社会法属性与结构特征。个人信息保护规范进入劳动法典存在劳动私法、劳动公法与集体协议三条规范路径。在实现劳动者个人信息保护上三条路径各有优劣。劳动法典在立法选择上宜采用以劳动公法为主、劳动私法与集体协议为辅，三条规范路径协同互补的保护机制。关键词：劳动法典  个人信息保护  劳动私法  劳动公法  集体协议

党和国家监督体系下的新时代舆论监督

——兼论舆论监督与纪检监察信访举报工作之耦合

泰前红 王雨亭

武汉大学法学院

摘　要：我国的舆论监督不同于西方作为“第四权力”的媒介监督，媒体仅为舆论监督的栽体，人民才是真正主体。党对舆论监督形成方向、内容、形式上的全方位领导。新时代应立足本土法治资源，在党和国家监督体系之下建构舆论监督的新模式。这一模式以党内监督为主导，明确舆论监督的关键与重点，与纪检监察信访举报工作相结合，获得权威性支持与常态化制度转化渠道。未来，应推动建成统一监督平台，在微博等新型政治空间设“廉政监督员”充分收集监督信息；各级纪委监委成立舆情处置小组，信访举报、监督检查、案管、案审、审查调查等各部门共同参与舆论监督处理工作；为舆论监督信息受理、处理、反馈等阶段设置程序规范与期限规定。这一过程中，可借助新技术赋能信息公开，助力信息收集、分析、共享及传递，充分解放人力，提升监督效能。关键词：舆论监督  党和国家监督体系  纪检监察  信访举报

法学的科学性问题研究

赵 静

北京化工大学文法学院

摘　要：20世纪后，随着科学理论的发展和范式转换理论的提出，自然科学与建立在自然科学基础上的“科学性”标准面临巨大挑战。在这个背景下，重新审视法学的科学性问题、探讨法学自身的特殊学问品格很有必要。法学具有自身的知识范畴、完整的学科体系和方法论。作为一门理性可证立的学问，法学反对将其知识建立在主观好恶上，而是要求通过理性的论证，对其进行合理与不合理、有效与无效的判断，进而得出具有说服力的结论。尽管法学知识无法被证实，却可以被证立，而且必须被证立。法学不是自然科学，但法学依然是科学。关键词：科学理论  科学性  法学  规范性  可证立性

《民法典》背景下身份关系协议的概念性要素

张 力  丁  诚

西南政法大学民商法学院

摘　要：身份关系协议是身份法强行性、身份关系复杂性、婚姻家庭伦理性与契约法开放性共同作用下的产物。由于协议所涉法律关系与人伦秩序密不可分，身份关系协议之“临界点”若明若暗，难以确定。创设法律关系的意图、真实对价、私法上之效果等城外理论在《民法典》语境下皆体现出一定的不适应性。概念性要素也称构威性要素，是事物之所以为共本身的必要性质。对身份关系协议而言，其概念性要素代表了其区別于身份情谊行为、财产合同的特珠性质。从概念性要素的角度出发，探讨身份关系协议的内涵、外延、特征及判定标准，具有一定的可行性。以身份性要素作为身份关系协议的本质要素，适法性要素作为关键要素，辅以身份行为能力、书面形式、订立目的考察协议主体、内容等要件，综合判定身份关系协议，能在一定程度上避免过分强调具体类型而可能导致的挂万漏一的情形，具有合理性。关键词：身份关系协议  概念性要素  合同的判定  参照适用  适法性

信托法上“转移财产”中的意思表示及其阶层性

朱垭梁

南京工业大学知识产权学院

摘　要：“转移财产”一河译自英关信托法，因在法律移植过程中并未经过本士化政造,所以与现有法体系存在隔阂。如果以意思表示为工具分析其规范内涵，那么“转移财产”包含了前后相继的两层意思表示：一是委托人将特定财产转化为信托财产的意思表示，二是转移信托财产之占有给受托人的意思表示。此谓信托法上“转移财产”中意思表示的阶层性。在意思表示阶层性的解择框架下，转移财产并非典型的处分行为，其并不产生民法上处分行为的法律效果，且转移财产中的两层意思表示分到是信托的成立要件和生效要件。在立法论上，应当将两层意思表示均纳入规范表达,可以考虑将我国《信托法》第2条中的“委托财产给受托人”修改为“委托人特特定财产转化为信托财产，并转移信托财产之占有给受托人”。关键词：信托  转移财产  意思表示  法律移植

刑法解释对从旧兼从轻原则适用的影响及对不当影响的纾解

林雨佳

上海大学法学院

摘　要：刑法解释结果的不同可能影响从旧兼从轻原则最终的适用结果。溯其根源，从旧兼从轻原则不是对刑法规定的简单比较而是涉及到行为评价。刑法司法解释等有权解释的介入也完全可能改变从旧兼从轻原则的适用结果。刑法解释对从旧兼从轻原则适用的影响可能会造成司法不统一的不良局面，并且破坏从旧兼从轻原则适用的基本逻辑。刑法解释对从旧兼从轻原则适用的影响虽不可绝对避免，但是部分不当影响应当得到纾解。具体而言，应当避免通过刑法司法解释等有权解释进行司法入罪，同时在立法竞合化越来越多的情况下，可强化立法必要性的论证，提高立法技术，从而减少刑法解释对从旧兼从轻原则适用的不当影响。关键词：从旧兼从轻原则  刑法解释  刑法司法解释  立法必要性

刑事不法与行政不法的差异：量差说的辩护与拓展

黄小飞

四川大学法学院

摘　要：“质·量差异”理论原本是形塑行政罚与刑罚关系的立法政策理论，若作为解释理论框架，应当先明确刑事不法与行政不法的实在法差异以及这种差异背后的立法理念。行政犯的规范结构以及“行刑衔接”的制栽模式，反映刑事不法与行政不法的确是一种量差关系。量差格局的出现，根源于立法者采取的量差立法理念，即根据行为轻重不同“阶段性”地分配力度不同的两种处罚。具体到应用层面，量差说具有限制行政犯成立范围的“双向”解释机能，一方面明确行政犯的限制解释方向，另一方面明确应当根据行政犯的构成要件来反向制约行政不法的构成；而且，结合犯罪论的基本原理，还可以发现量差说具有树立理想的行政犯类型的立法指导机能。关键词：量差说  可刑的行政不法  双向解释  理想的行政犯

民营企业合规不起诉改革的困境破解与发展路径

石经海 黄亚瑞

西南政法大学法学院

摘　要：为了支持民营企业的发展，给涉罪企业留有重生机会，我国积极借鉴域外实践经验，构建单位犯罪的合规不起诉制度。当前我国的民营企业合规不起诉改革以“轻缓化治理”为政策导向，以“协商性司法”的发展为契机，以“附条件不起诉、相对不起诉”为对接模式，并已初步取得成效。但由于民营企业自身的特殊性和我国刑事司法制度“实体公正”的价值基础，改革遭遇刑事政策游离于刑法体系、重罪不起诉制度缺乏实体法根据、个人责任与企业责任难区分等困境。基于国情与法治体系，我国的民营企业合规不起诉应坚持中国特色，具体应以刑罚个别化原则、恢复性理念、责任主义原理为理论基点，以构建单位与自然人犯罪一体联动认定机制，完善民营企业合规不起诉的实体法根据，构建合规自然人与合规企业的风险“双重排除机制”发展路径。关键词：刑事合规  不起诉  民营企业  刑事政策  恢复性司法

长江禁捕与退捕渔民补偿的法治因应

张超宇

苏州大学王健法学院

摘　要：长江禁捕行为有其合法性依据。“收回渔民捕捞权”和“专用生产设备报废”乃禁捕政策之核心，对二者的定性直接决定着长江禁捕行为的本质界定。“收回渔民捕捞权”的法律性质应认定为征收。“专用生产设备报废”内涵有收缴和规范管理两个层面，前者为征收，后者应界定为“应给予补偿之准征收”。故此，长江禁捕行为应认定为国家因公共利益的实现而实行的征收行为。依比较法及我国现行法的征收补偿精神，对罹受特别损失的退捕渔民应遵循“生活权补偿”理念。据此理念，现行退捕渔民补偿体系存在逻辑纰缪，具体补偿实践问题丛生。故而，退捕渔民补偿体系应调整为以“收回渔民捕捞权补偿”和“专用生产设备报废补偿”为主体结构。以实质化的转产就业安排、灵活性的临时生活补偿、充分的养老保障因应前者，以尊重退捕渔民意愿并畅通其救济途径的做法对后者予以改进。关键词：长江禁捕  收回渔民捕捞权  专用生产设备报废  征收补偿