《中西法律传统》2023年第2期要目

法研在线 2023-12-27

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《中西法律传统》2022年第2期要目
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《中西法律传统》2021年第3期目录及摘要
《中西法律传统》2021年第2期目录及摘要《中西法律传统》2021年第1期目录及摘要

文章摘要

Abstract

中国法律史研究

试论儒家的“天信仰”——古代中国最重要的“宗教权利”

乔飞

乔飞，男，河南大学法学院教授，法学博士。

“天”是中国古人尤其是儒家的至上神，《诗经》《尚书》等儒家典籍对此多有记述。孔子、孟子、董仲舒等历代儒家先贤，都是“天信仰”的践行者。儒家的“天信仰”也被统治者所接受，历代王朝的“祭天”大典，是儒家“天信仰”的制度化表达。儒家的“天信仰”也深深影响了百姓的生活，民间的“拜天”“敬天”，可谓儒家“天信仰”的生活化体现。儒家的“天信仰”，实为尊崇上天、循守天道之“权利”的行使和表达。这种“权利”，尽管并非“宗教自由”，然而其在传统中国一直存在，是古代中国最重要的“宗教权利”。

造作有式：法学视角下《营造法式》的属性、地位与功能

喻平

喻平，法学博士，湖南理工学院法学院副教授，华东政法大学博士后研究人员。

北宋时期的《营造法式》，不仅是官订的建筑技术专书，也具工程建筑法典性质。“法式”自古有规章之意，《营造法式》具有法典式的编纂颁行程序、体例结构与规范属性。《营造法式》与相关律、令共同规范营造活动，在宋代工程建筑法律体系中地位独特。《营造法式》在预算、施工等工程建筑管理中具有多重规范功能。从法学角度，《营造法式》可推动新文科背景下法学、建筑学交融发展，可传承中华优秀传统法律文化，可为当下工程建筑管理法治化提供借鉴。

《折狱新语》中的婚姻判决研究

颜子然

颜子然，河南财经政法大学2022级法律史专业硕士研究生。研究方向：中国法律史。

《折狱新语》是明代宁波府推官李清的判词专著，共收录判词二百一十篇，其中涉及婚姻的共计二十九篇，是研究明代婚姻制度的重要材料。《折狱新语》中的婚姻判决分为“一女二嫁”“夫妻离异”“孀妇再嫁”“典雇婚姻”“涉妾判决”五类。在当时经济的发展、社会秩序的治理要求以及主流司法观念的影响下，这些婚姻案件判决呈现的主要特点为：更倾向于保护男性利益，尤其是男方家族利益；违律为婚强调主婚人的责任；重视对妇女的道德教化以及倾向于保持婚姻关系稳定。受制于时代局限性，李清做出的婚姻判决也会具有过分强调妇女节操、迷信倾向、明确区分身份等级、自由裁量权过大等不足；但瑕不掩瑜，《折狱新语》婚姻判决仍对当代司法定案、判案方面具有借鉴意义。

“夜无故入人家”律的演进、法理及实践

丁梦雨

丁梦雨，男，郑州大学法学院，硕士研究生。

“夜无故入人家”律，在中国古代法律文本中流变数千年。经逻辑推论、史料补强、要素比对，发现其在东汉时已经是法律规定，延续而终结至清末修律。“夜无故入人家”律与我国封建社会的盗贼之患关系密切，其原本目的为听民杀贼，这实质是古代社会被迫下放的刑罚权。基于典籍中的案例，可发现在封建国家控制力不断强化的进程中，夜无故入人家律所承载的私人刑罚权不断萎缩，沉积在其中的裁判理性日渐扩张，最终淹没其本义。

文学外观下隐含的清代监察思想——以三朝台规“奏疏”为视角

来鸣家

来鸣家，中国政法大学21级法律史博士研究生。研究方向：中国法律史。

乾隆、道光、光绪三朝台规，卷首均有“奏疏”部分，且逐渐内容增加，辞藻华丽。在增加的内容中，主要是对台规的介绍，在形式上，全部采用了骈体文，并大量引用典故，使得这一政府公文极具文学色彩。而在极具文学色彩的历史人物典故背后，蕴含着清代官方的监察思想，其尤为突出，就是“尊君”式的进谏。而这一监察思想的形成，也基本是清代朝野的共识。

变法修律的幕后——吉同钧与清末修律

秦晋

秦晋，西北政法大学法治学院2017级法律史硕士研究生。

晚清变法修律，触动了司法官员及律学家对中国传统法律的推敲斟酌与反思批判。新旧之交，聚讼纷纭，“礼法之争”备受眷注，作为变法的真实参与者，亦是《大清现行律》的修订者，吉同钧关注法律的转型变化，注重法律适用的现实问题，具有传统法律思维模式。着眼于吉同钧对法律变革的心路历程与实际参与活动，依照吉同钧的先后作为，串联起变法修律的历史脉络，不仅可见其对清末修律的历史贡献，而且对还原清末修律的真实面貌具有重要意义。

法律、道德与公正的三重困局：清末永氏案再反思

黎良基

黎良基，昭通学院人文学院专任教师。研究领域：法律史、社会经济史。

清末永氏案本系永氏诉宝环诱拐略卖，但被动牵涉出诬告其夫桂城的罪责。案件历经封驳、钦差覆审、再驳，仍以被告诱拐罪坐实，作为原告的受害者却受判诬告罪的结果结案。受害者的自救反成了自害，除却可以看出“中国传统法以及司法的悖论”外，案件审理、封驳、覆审、再驳中的审断理由，都反映了当时司法环境中不同侧面的法理与情理，亦映射出其时代的法律意识与道德意识。在永氏案及案件处理中，法律、道德与公正呈现三重困局。

晚清首部美国宪法译本（蔡锡勇译本）初探

翟天琪

翟天琪，中南财经政法大学2020级法律史专业硕士研究生。研究方向：外国法制史。

在晚清西学东渐的历史上，汉译美国1787年宪法传入中国的时间尚存在争议。蔡锡勇翻译美国1787年宪法一事鲜为人知，人们多是关注他创立速记学、引进西方复式会计、协助张之洞办洋务等事迹。然而，蔡锡勇翻译的《美国合邦盟约》应当是晚清以降中国人自己对美国1787年宪法及其十五条修正案最早和最为完整的译本，在时间上早于章宗元翻译的单行本，在完整度和准确度上超越美国传教士林乐知发表于《环游地球略述》的译本，呈现了晚清时期业已形成的现代政治话语体系雏形。在翻译策略上，蔡锡勇不似林乐知那样通篇使用固有中文词汇进行翻译，而是较为尊重西文单词的原意和中西政制的差别，尽量避免“格义”过程对原词原句的改造和曲解，以降低语义失真程度、贴合美国法律风俗，直接传递美国政治与法律运作的图景。

近代法政人物霍勤燡之事功与心迹

陈丽

陈丽，1991年生，女，汉族，陕西白河人，厦门大学特任助理研究员。研究方向：法律史。

近代陕籍人氏霍勤燡为光绪庚寅科进士，光绪十八年散馆，签分刑部候补主事，除丁忧外，直到光绪二十七年都供职西曹，其受业于“陕派律学”开创者薛允升，与同寅一起苦心钻研律例，历充奉天司主稿，兼任秋审处行走等职。庚辛之际，他在西安行在刑部除办稿外，还协办赈务，劳苦功高，故被保奏为道员，分省补用。外任期间多受任或署理要差苦缺，政绩卓著，声名远播。其中，署西宁道和甘凉道期间，经办多起刑案，如循化厅王五十六案、武威县民聚闹案等，充分发挥了其刑名特长，展现了其宽仁性格。另外，霍勤燡延续其家族乐善好施的传统，扶危救困，兴学施教；因才情出众，参与修订《甘肃新通志》《续陕西通志稿》等志乘。霍勤燡一生受到中国传统儒学、陕派律学以及西学的相互影响，这些思想根底促进其治事和为人。但在时代变革浪潮中，他展现了保守的一面。

发现“湖北大学”时期的中国法制史教材：《中国国家与法的历史讲义》的文本及其评析

郝虹延李力

郝虹延，中南财经政法大学法学院法律史博士研究生；李力，中南财经政法大学法学院教授。

中南财经政法大学图书馆现藏两种《中国国家与法的历史讲义》具有重要的学术价值。这是该校“湖北大学”时期出版的、由游绍尹主持编写的中国法制史教材。其一为迄今所见建国初期“五院四系”最早的中国法制史教材，其一为今见中南财经政法大学第一本完整的中国法制史教材。作为1955年“中南政法学院”时期开设“中国国家与法的历史”课程以来积累的教学成果，是今天考察法制史前辈学者在1950—1970年代建设法律史学科的重要史料。

外国法律史研究

公元前 367 年古罗马李锡尼—塞克斯图法研究

李超凡

李超凡，法学硕士，现为湖北赞达律师事务所专职律师。

作为罗马早期政制史研究的重要内容，平民与贵族的斗争是共和国早期政制发展的主要线索。由于平民与贵族起源与地位的不同、权利与义务的失衡，罗马早期平民围绕债务、土地和政治权利三个方面与贵族展开了长达几个世纪的斗争。在平民上层领导人的带领下，平民阶层以撤离运动为主要手段争取自身在法律和社会层面的权益，由此产生了许多涉及不同内容的法律成果。其中，公元前367年李锡尼—塞克斯图法案的制定和出台具有决定性意义。从公元前376年开始，在贵族成员的支持和保民官李锡尼、塞克斯图的带领下，平民阶层历经十年复杂斗争最终与贵族达成协议，通过了罗马共和国平民反对贵族斗争历史上影响深远的公元前367 年李锡尼—塞克斯图法。基于平民与贵族长期以来斗争的焦点，李锡尼—塞克斯图法主要包括三项内容，一是取消债务利息，已偿还的利息从本金扣除，并放宽三年还债期限；二是对贵族占有土地面积进行最高500尤杰里限制；三是允许并明确平民对执政官一职的担任。这三项内容直接对应平民斗争的三大诉求——解决债务问题、限制土地份额以及对平民开放以执政官为首的官僚体系，不仅在经济方面初步解决了共和国早期平民与贵族的基本矛盾，为平民带来鼓励，更是在政治领域为平民打破限制，提供了踏入以执政官为首的官僚体系的合法途径。

公元前367年的李锡尼—塞克斯图法案以前期斗争结果为基础，解决了共和国早期平民与贵族斗争的基本问题，用法律保证了平民与贵族政治权利和地位的平衡，宣告了此后债务、土地和政治权利斗争等持续胜利的开端。公元前367年之后，罗马社会经济基础的稳定为共和国的平稳发展提供了保障；平民获得进入共和国官僚体系的合法途径，改变了氏族贵族对罗马国家的统治局面，新贵族逐渐取代旧势力成为城邦最高权力新的拥有者，完善和巩固了罗马共和国政体；罗马公民内部的团结为罗马后来大规模对外战争打下了坚实的基础，保证了政治秩序的稳定和国家安全。因此，公元前367年李锡尼—塞克斯图法案的颁布不仅是早期平民与贵族斗争的重要成果，还决定了罗马共和国的政制走向，在罗马政制史上具有划时代的意义。

中世纪欧洲神明裁判的合理性——从认知断罪、司法裁判、人身保障三个层面分析

阮芳惠

阮芳惠，华东政法大学法律学院2021级法律史硕士研究生。

区别于韦伯对神明裁判“形式非理性”的定性，神明裁判的合理性指神明裁判在观念上可以为中世纪欧洲人所接受或为之辩解。中世纪欧洲神明裁判的合理性体现在认知断罪、司法裁判和人身保障的三个层面。认知断罪层面，基于中世纪欧洲神判信仰，神明裁判具有分辨被告人罪与非罪的功能，进而使疑难刑事案件得以解决；司法裁判层面，神明裁判使裁判官免于面对成为“杀人犯”的道德困境，也作为兜底的特殊裁判方式实现了案件的实体正义；人身保障层面，相较于更晚出现的刑讯，神明裁判对被告人身权利的侵害要少得多，同时在实践中“宁可错放也不错杀”也保障了被告人的人身权利。结合所处的欧洲中世纪背景分析，现代人看来荒谬、不科学的神明裁判，也具有一定的合理性。

苏俄 1918 年宪法的制定与辩论

傅强

傅强，男，法学博士，安徽师范大学法学院讲师，硕士生导师，从事列宁政法思想研究。

立宪会议解散后，全俄中央执行委员会宪法委员会正式承担起制定第一部社会主义宪法的任务。宪法委员会成员之党派、年龄及政治观点充分展现出委员会的激进性质，然而它却最终制定出一部尽可能温和的宪法。这主要源于宪法委员会在宪法制定过程中坚守的两条基本原则：其一，俄国目前处于从资本主义向社会主义转变的政治上的过渡时期，宪法只应规定这个政治转变时期之无产阶级专政国家的政体与国家结构形式；其二，宪法应是对革命进程中，特别是十月以来人民群众政治活动之实际经验和创造成果的记录与总结。鉴于此，宪法委员会摒弃了那种在苏维埃联邦类型和选举法方面的社会经济同盟观点，在中央和地方政权机关方面取消人民委员会以及苏维埃与代表苏维埃分立的观点。最终，第一部社会主义宪法建构起无产阶级专政、各级苏维埃代表大会、民族联邦制这样一种三位一体的社会主义国家秩序。

美国个人破产程序中离婚债务免责的立法沿革与中国镜鉴

巫天成

巫天成，苏州大学王健法学院民商法学硕士研究生。

《深圳经济特区个人破产条例》将生活费（离婚过程中产生的抚养费和抚养费）作为不可免责的离婚债务，此规定与1978年《美国破产法典》相同。美国司法实践证明1978年规定并不可行，理由是离婚债务的性质并不总是清晰，认定离婚债务具有生活费性质的动态体系论难以构建。为纠正此弊端，美国1994年破产法改革扩大了离婚债务不可免责的范围，但对离婚债务性质的认定仍不清晰，不可免责的离婚债务可免责的例外规定成为新的适用难题。美国2005年破产法改革删除不可免责的离婚债务可免责例外，但仍未改变1978年立法产生的离婚债务免责困境。在对美国破产法的立法史、司法实践和学术成果的镜鉴之上，我国必须对现行个人破产立法中离婚财产分割债务、离婚赔偿金、补偿金债务、离婚债务处理债务的免责规定，以及不可免责的离婚债务可免责的例外规定进行反思与重构。

会议综述

中国法律史学会东方法律文化分会 2023 年会议综述

李俊强李天助

李俊强：法学博士，湘潭大学法学院副教授；李天助：湘潭大学法学院博士生。

期刊官网：

https://www.sciscanpub.com/journals/ltwc

编委

（按姓氏笔画排序）

王小康严新宇李力

李文祥李栋李培锋

陈会林陈丽蓉陈敬刚

陈景良武乾罗鑫