《法学评论》2023年第5期要目

来源：“部门宪法研究”微信公众号

《法学评论》2023年第5期要目

本期特稿

江必新：论政法工作现代化

童之伟：权利率、权力率与法权曲线——以拉弗曲线为起点的法理探索

胡建淼：论行政处罚“一事不二罚”原则及其“一事”与“二罚”的认定标准

专论与争鸣

李拥军：法治现代化的“中国式”内涵及其具体面相

彭錞：再论八二宪法通信权条款：原旨与变迁

刘冰捷：私权领域警察权的介入模式与转型——以民间借贷纠纷为视角

商浩文：境外追逃中劝返措施的法治化建构

郭烁：论刑事既判力范围的确定

张晨颖：垄断行为刑事化的基础及其构造

热点透视

申卫星、李夏旭：个人数据所有权的赋权逻辑与制度展开

许可：论个人数据权利堆叠规范

生态文明与环境法治

刘长兴：民法绿色原则解释的方向与路径

法律实务

付立庆：诈骗罪中处分行为的认定困境与机能定位

马春晓：感情投资型受贿的规范本质与体系诠释

倪朱亮：知识产权惩罚性赔偿主观要件的规范构造

涉外法治

刘益灯：数字贸易跨国税基侵蚀中的消费者保护问题及对策探析

01

本期特稿

论政法工作现代化

江必新：湖南大学法学院

摘要：习近平总书记2023年关于“奋力推进政法工作现代化”“为全面建设社会主义现代化国家、全面推进中华民族伟大复兴贡献力量”的重要论述，深刻揭示了政法工作现代化与中国式现代化的内在关系，蕴含着政法工作须为社会主义现代化国家建设发挥支撑和保障作用的历史使命，标志着政法工作进入自我革新的新阶段。推进政法工作现代化，要在习近平新时代中国特色社会主义思想的指引下，从“六个维度”深刻认识政法工作现代化重大意义，从“六个方面”准确把握政法工作现代化基本内容，从“六条宏脉”具体推进政法工作现代化。

关键词：政法;政法工作;政法工作现代化;

权利率、权力率与法权曲线——以拉弗曲线为起点的法理探索

童之伟：广东财经大学 广东财经大学人权研究院、法治与经济发展研究所

摘要：在证成法权概念后，法学可引入拉弗曲线并将其改造为法权曲线，借以揭示权力率、权利率与法权增长的关系。平衡型法权曲线表明，权力、权利在法权中所占的比例只有在一定范围内增长才具有合理性，超过了某个限度就会造成法权减损，最终也减损权力或权利本身。法权曲线反映的法权结构必须与社会的经济关系的发展水平相适应。各国客观上一定存在与本国实现法权中长期最大化需要相适应的权力率或权利率，都有必要不时探讨两者在当下应有的最优比例并适时调整之。

关键词：拉弗曲线;法权曲线;权力率;权利率;法权;

论行政处罚“一事不二罚”原则及其“一事”与“二罚”的认定标准

胡建淼：中央党校(国家行政学院)专家工作室

摘要：“一事不二罚”原则是由我国《行政处罚法》所确立的行政处罚适用原则。经1996年制定的《行政处罚法》第24条确立和2021年修订的《行政处罚法》第29条补充，这一原则已变得如此固定、普及而使得几乎所有行政法学者和执法人员耳熟能详。但是，只要稍作深入探究，这一原本清晰的原则顿时就变得模糊起来，特别是在“一事不二罚”原则中对何为“一事”、何为“二罚”的问题尚未形成理论上的成熟答案和制度上的统一标准。本文在探源“一事不二罚”原则的基础上，紧紧围绕“一事”和“二罚”这两个“标的”,从法律规范到实际形态，作了一次全面系统深入地探微。文章在区分自然行为与法律拟制行为，静态行为与动态行为，单一行为与竞合行为，一次性行为、连续性行为和持续性行为的基础上，提出了“一事”和“二罚”的认定标准，同时为该原则如何从“一事不二罚款”上升为“一事不二处罚”进行了理论和制度上的构建。

关键词：行政处罚;一事不二罚;一事;二罚;

02

专论与争鸣

法治现代化的“中国式”内涵及其具体面相

李拥军：吉林大学法学院

摘要：中国式法治现代化既具有世界法治文明的共性又具有中国自身的特性。中国的法治现代化自身的特性是被“中国式”这一概念所决定和表征的。中华传统文化以其特有的魅力形塑着当下中国人的思维逻辑和行为方式，进而决定着中国法治现代化的“中国式”特征。近现代曲折而丰富的社会和法治发展实践决定了中国的法治现代化必然具有“中国式”的内涵。超大型的国家和其人民特有的生活方式导致了当下中国的法治建设会呈现出一定的复杂性和特殊性，这些复杂性和特殊性共同形塑着法治现代化的“中国式”内涵。基于这些内涵，中国式法治现代化是一种自主性的法治现代化、多元性的法治现代化、反思性的法治现代化。

关键词：法治;现代化;中国式法治现代化;传统;

再论八二宪法通信权条款：原旨与变迁

彭錞：北京大学法学院

摘要：通过分析近现代中国立宪史、1982年修宪材料以及四十年来的立法沿革，可得八二宪法通信权条款的恰切解释是：“通信”曾限于书信，但经宪法变迁已拓展为非面对面的信息交流；“通信自由”指通信活动的完整性，“通信秘密”指通信活动相关信息的秘密性；“检查”指意在发现违法通信的秘密查验；通信权保护的“双层构造”指对通信的非检查干预实行法律保留，对检查适用加重法律保留。据此，法院调取通话记录并不违宪，因为不具有“检查”的秘密性；寄递邮包、商业或职务通信、手机存储信息、网络交流等是否落入通信权保护范围，通信实名制、城管“呼死你”、邮政收寄验视、监狱检查信件、网络服务商监控筛查违法信息等是否违宪，亦可获得妥善解答。

关键词：宪法;基本权利;通信自由;通信秘密;检查;

私权领域警察权的介入模式与转型——以民间借贷纠纷为视角

刘冰捷：上海交通大学凯原法学院

摘要：随着我国开放式市场经济的发展，私权领域社会矛盾的集中爆发往往源于私权主体的借贷关系，广泛影响公民人身权与财产权，涉及社会秩序稳定，需要公安机关这类秩序行政主体予以规制。私权领域的公权介入，在民间借贷纠纷体系上展现出跨法域的复合型法律关系以及多阶段纠纷展开的特点，应当以合法型、非法型、犯罪型三种借贷关系来确立警察权介入的法律界限，因借贷关系产生的治安纠纷应当纳入警察权介入调整的范围之内，形成分层次、多阶段的规制路径。现有的介入运行机制属于结果救济模式，在实际运作中面临行政手段介入缺失、案件证据过度依赖、治理路径过度刑法化等困境。介入模式的转型应当以风险防范型警察权理论为基础，通过行政过程论在民间借贷纠纷领域的具体展开以及技术治理手段的精细化运用，实现由结果救济模式向过程规制模式转变。

关键词：私权纠纷;民间借贷;警察权;运行机制;风险防范;

境外追逃中劝返措施的法治化建构

商浩文：北京师范大学法学院暨刑事法律科学研究院 北京师范大学G20反腐败追逃追赃研究中心

摘要：劝返措施具有适用灵活性、便捷性等优势，已成为具有中国特色的境外追逃措施。但是，劝返措施在法律中缺乏明确规定，实践中的相关法律问题也亟待规范化。作为具有国家意志的执法和司法活动，劝返不宜界定为引渡的替代措施，其适用具有独立性。劝返的主体只能是具有追逃职责的执法和司法机关，其他机关或个人可以成为劝返主体的协助人；宜将劝返的对象限定为中国公民在中国境内实施犯罪后潜逃至他国的刑事外逃人员。劝返中的量刑承诺核心内容应是量刑情节，不宜就具体的刑罚进行承诺，量刑承诺的主体是最高人民法院，量刑承诺的内容应依法兑现；经劝返回国的外逃人员的自首认定应结合投案的阶段判断。

关键词：境外追逃;劝返;量刑承诺;法治化;

论刑事既判力范围的确定

郭烁：中国政法大学诉讼法学研究院

摘要：既判力概念的逻辑起点在于维护生效判决的终局性。相对而言，不起诉决定无既判力，但基于程序安定性和对被追诉人信赖利益保护的要求，有必要对重新起诉的条件有所限制。既判力范围的确定依据系“单一刑罚权下的审判范围”,在此逻辑之下，以“牵连犯”“连续犯”为代表的“复数犯罪事实构成单一刑罚权”的既判力理论应当修正；违反诉审同一原则的“瑕疵判决”的既判力确定规则有待重新检视。《刑法》第70条所谓“判决后发现漏罪”的“漏罪”应被解释为“复数诉讼客体”下之“漏判”而非“单一诉讼客体”下之“漏未判决”。

关键词：既判力;法安定性;单一刑罚权不可分割原理;诉讼客体;

垄断行为刑事化的基础及其构造

张晨颖：清华大学法学院

摘要：垄断行为刑事化的争议直接关乎反垄断法的实践效果，同时也颇具理论挑战。惟有回归《反垄断法》的立法目的与《刑法》的基础法理才能辨明底层逻辑，实现法秩序的有机统一和体系化。反垄断法是社会本位法，保护竞争法益是增设垄断之类新罪的最核心理由。界定法益需要遵守与利益、与法、与人、与宪法相关联以及可被侵害性的五项原则，且应当符合刑法法益保护“不完整性”和“补充性”两项标准。在进一步区分行政违法和犯罪时，经过带有自然犯特征、行为的可复制性及危害程度两项测试可以证成，实施“横向垄断协议”行为构成行政犯罪，其他垄断行为构成行政违法。继而本文针对横向垄断协议罪进行了详细的制度设计。

关键词：反垄断;横向垄断协议;竞争法益;超个人法益;垄断犯罪;

03

热点透视

个人数据所有权的赋权逻辑与制度展开

申卫星，李夏旭：清华大学法学院

摘要：在个人数据权属分配问题上，多数观点认为赋权于作为数据来源者的个人既无必要亦无可能，主张应将个人数据所有权配置给处理数据的企业，以此激励和保障数据利用效益最大化。然此种观点既不符合逻辑也不符合事实，作为来源者的个人和作为处理者的企业对数据的形成都有贡献，应当根据各自贡献程度的不同分别赋予所有权和用益权。赋予个人数据所有权并非是为企业增加负担，相反，企业在尊重个人数据所有权的前提下，通过“获取授权+支付对价”模式取得的数据用益权具有更强的独立权利机能，不但可以对抗个人信息权的部分权能，而且可以通过对许可方式作特别约定取得排他使用权。一旦企业形成了稳定的权利预期，才会增加对个人数据的开发投入、谋求长期收益，放弃短期机会主义行为，最终实现数尽其用。个人数据所有权的实现可以通过“个人数据资产账户+集体管理组织”这一模式落地，在制度构建时需要对个人数据所有权施加必要限制，以确保数据资源得以高效利用。

关键词：个人数据所有权;个人数据所有权的正当性;个人数据所有权的限制;

论个人数据权利堆叠规范

许可：对外经济贸易大学法学院

摘要：作为一种聚合多元主体、多元利益的立体化权利样态，如何建构数据上权利堆叠规范是数据权利制度的关键问题之一。在各种数据类型中，个人数据权利堆叠问题尤为复杂。既有学说或者将个人数据排除在数据权利之外，或者采取个人权利优先的一元化路径，或者诉诸不确定的场景依存规则，均有失偏颇。立足于阿里克西的“权重方程”和统分结合“模块化”理论，个人数据权利堆叠的实质规范和形式规范得以呈现：前者梳理了个人信息权益和数据权益优先或劣后的价值选择，后者厘清了个人信息权利和数据权利相互区分、有条件联动和暂时脱嵌的规范适用，最终为数据上更普遍的权利堆叠难题的破解探索了方向。

关键词：个人数据;权利堆叠;权益权衡;模块化;

04

生态文明与环境法治

民法绿色原则解释的方向与路径

刘长兴：华南理工大学法学院 华南理工大学环境法研究中心

摘要：重建人与自然的和谐关系不能仅依赖公法的强制性规定，21世纪的中国民法应当回应生态文明时代需求完成绿色化变革。《民法典》第9条规定的绿色原则在各分则编的具体规则中有所体现但并不充分，经解释方可充分发挥其裁判准则和行为准则功能，在司法实践中确立其对民事活动的规范效力，推动民法的绿色化变革。绿色原则对民法意思自治的限制与公序良俗原则、诚实信用原则有共通之处，借鉴公序解释和诚信解释路径和方法，可以为绿色原则解释、在实践中贯彻提供基本思路，进而建立绿色原则的解释体系。一般人格权和健康权可以在人与自然关系的框架下考察，通过解释容纳“良好生活环境”诉求；物权法的绿色化解释可以丰富不动产征收制度、弱化相邻权规则的刚性等，在物的利用中加入环保考虑；合同效力规则、履行规则具备吸纳环境保护要求的空间；侵权法需要从一般规则和环境侵权专门规则两个层次回应绿色原则、完善规则体系。通过绿色原则解释发展和完善民法中环境保护相关制度，是生态文明时代完成民法绿色化变革的可行途径。

关键词：生态文明;民法解释;绿色原则;公共秩序;诚实信用;

05

法律实务

诈骗罪中处分行为的认定困境与机能定位

付立庆：中国人民大学刑事法律科学研究中心

摘要：主张以是否存在处分行为来区分诈骗罪与盗窃罪，是学说上的多数，但不容回避的是，处分行为的认定面临着一些困境。财物转移占有或者财产性利益转移归属的判断并非总是泾渭分明；纯粹客观地判断处分行为存在重大缺陷、要求处分意思时其涵摄范围模糊不清，意思说与行为说的逐渐趋同意味着行为说的问题并未得到彻底解决；在财物诈骗与财产利益诈骗的场合对于处分行为是该统一理解还是采取不同的理解，存在着两难。处分行为所承担的区分机能，充其量是其合理划定诈骗罪成立范围机能的反射效果，该种区分机能不应高估。这意味着，在是否存在处分行为标准模糊、结论不清的例外场合，需要承认诈骗罪与盗窃罪间接正犯之间的法条竞合，并且按照竞合犯处理。

关键词：诈骗罪;处分行为;转移占有;处分意思;盗窃罪的间接正犯;

感情投资型受贿的规范本质与体系诠释

马春晓：南京大学法学院

摘要：关于“感情投资”条款的性质，法律拟制说与注意规定说均存在突破受贿罪之规范构造的问题。该条款应理解为通过法律推定的方式，有条件地将受贿罪的处罚范围由确定影响职权行使的实害犯，扩展到可能影响职权行使的具体危险犯。具体谋利事项获得承诺或实现的“感情投资”,由于危险已然现实化，不适用该条款。作为“可能影响职权行使”与感情投资型受贿的规范指引，权钱交易的具体危险在评价标准上应同时具备行为危险性和结果危险性。“可能影响职权行使”是指国家工作人员违反清正廉洁的行为规范，收受超越礼尚往来范畴的财物，承担相应的权力回报义务，造成职务行为处于被收买的危殆化状态。应区别单向度与双向度的“感情投资”,以确定权钱交易行为危险性的推定规则。犯罪数额是否达到3万元是征表结果危险性的基本要素，故“感情投资”与一般受贿在数额认定上亦不相同。

关键词：感情投资;权钱交易具体危险性;整体判断;要素判断;规范判断;

知识产权惩罚性赔偿主观要件的规范构造

倪朱亮：西南政法大学民商法学院

摘要：我国《民法典》在规定惩罚性赔偿的主观要件时选择“故意”为要件，而未借鉴有一定司法基础的《商标法》之“恶意”要件。对此，最高人民法院专门出台司法解释认为主观故意与恶意作一致理解。尽管此举旨在提升法律的可操作性，但未能解决理论层面故意与恶意内涵界定与适用等问题。主观要件是区分填平性赔偿与惩罚性赔偿的规范构造，是要求行为人承担额外代价的基础。立足后民法典时代，知识产权惩罚性赔偿主观故意的应然解释可以涵盖恶意的实然解释分歧。在《民法典》主观故意要件统摄下，故意的判定一是应遵循违反损害回避义务的客观标准；二是对于直接故意的认定应将认知因素与意志因素相结合而不能仅依知晓(即认识因素)径行适用，对间接故意的判定的关键应在于合理注意义务的审查；三是对故意的判定应厘清与“情节严重”之间的独立关系，使其各司其职，避免主观泛化并且保持适用的“谦抑性”。

关键词：知识产权;惩罚性赔偿;主观要件;故意;恶意;

06

【实务研究】

数字贸易跨国税基侵蚀中的消费者保护问题及对策探析

刘益灯：中南大学法学院 中南大学人权研究中心 中南大学文化法研究中心

摘要：消费品买卖双方之间的互动体现了现金流量对于企业行为的重要影响。数字经济不仅强化了税基调节现金流量的功能，也为跨国企业实施税收筹划提供了新的便利，这就使得原本温和的税务-消费关系产生了变数并威胁消费者的知情权、人身权、财产权，破坏消费环境的整体升级，我国现行消费者权益保护规范体系对此反应滞后。考虑到跨国企业实施BEPS的主要领域在于流转税与所得税，故而可以借鉴法治成熟国家的经验在以下三个方面出台举措予以干预：扩大跨境数字贸易价格公开机制，探索跨境数字贸易集体议价机制，强化税务部门在市场国消费环境提升过程中的作用。

关键词：数字贸易;跨国税基侵蚀;消费者保护;社会本位;