《法学评论》2022年第3期要目

《湖湘法学评论》征稿启事
《法学评论》2021年第4期要目
湖南大学《湖湘法学评论》期刊成功获批
《法学评论》2021年第2期要目
《法学评论》2021年第1期要目

来源：北大法律信息网

《法学评论》2022年第3期要目

【本期特稿】

1.敏感个人信息的刑法特殊保护研究

刘宪权（1）2.存托凭证投资者权益保护制度的特殊性及其完善——兼论我国现行存托凭证制度的完善李东方（11）【专论与争鸣】3.论作为行政行为依据的地方性法规被纠错的法律效果丁祖年、徐新星（25）4.论行政诉讼原告资格的“梯度性”结构倪洪涛（36）5.慈善公益诉讼制度的证立与构成李晓倩（51）6.论协商性司法与未决羁押的限制适用罗海敏（63）7.《刑法》第27条“起次要作用的人”的教义学阐释孟红艳（75）8.上市公司董监高信息披露异议制度何去何从——以新《证券法》第82条第四款为视角张梁（86）【立法研究】9.我国破产重整制度的多维解构及其改进 李曙光（99）10.个人破产制度嵌入现行破产法之路径 张善斌（114）11.破产法的宪法根基陈夏红（125）12.论我国破产法上简易程序的构建刘颖（138）【生态文明与环境法治】13.公法视阈下环境法典编纂笔谈 （149）【涉外法治】14.对领事探视司法审查制度的反思：基于对国际法院判决的研究赖美杉（172）【法学园地】15.法学继受对法学研究及法学教育的连锁影响——以德国法教义学在我国台湾地区之继受为例的反思
尤陈俊（184）

【本期特稿】

1.敏感个人信息的刑法特殊保护研究

作者：刘宪权（华东政法大学法学院）

内容提要：敏感个人信息具有极易诱发歧视性、极高人身依附性、极强财产关联性和有关儿童的特殊性。侵犯公民敏感个人信息行为对公民的人格尊严、人身安全和财产安全容易造成重大侵害。我国刑法相关规定应突出加大对敏感个人信息特殊保护的力度。在关于敏感个人信息的规定方面，刑法司法解释与《个人信息保护法》存在不一致。刑法司法解释对敏感个人信息进行分级，没有明确提及生物识别信息和不满14周岁未成年人的个人信息，对敏感个人信息规定的方式不符合逻辑的展开。《个人信息保护法》没有对敏感个人信息进行分级，明确将生物识别信息和不满14周岁未成年人的个人信息规定为敏感个人信息，对敏感个人信息采用“概括+列举”的规定方式科学、合理。刑法不应将侵犯公民敏感个人信息行为增设为新罪，应通过调整现有侵犯公民个人信息罪的规定，增加敏感个人信息特殊保护的内容。刑法司法解释应取消现有的关于敏感个人信息的分级，将非法获取、出售或者提供公民敏感个人信息行为的起刑点设定为“50条以上”，并保持侵犯公民敏感个人信息“情节特别严重”较“情节严重”10倍以上的认定标准。

关键词：敏感个人信息；刑法规定；刑法司法解释；完善路径；分级取消

2.存托凭证投资者权益保护制度的特殊性及其完善

——兼论我国现行存托凭证制度的完善 

作者：李东方（中国政法大学民商经济法学院）

内容提要：2019年新修订的《证券法》将“存托凭证”与股票、债券并列，作为《证券法》规范的证券形式之一，使“存托凭证”在证券基本法中的地位得以确立。存托凭证制度是中国证券市场进一步国际化的一项重要制度。由于存托凭证具有衍生性，它是由股票、债券等基础证券衍生而来，其发行和交易具有跨境性，并由此受到境内外不同的法律规制。存托凭证投资者遭受风险的特殊性源自于其法律关系构造的特殊性，存托凭证法律关系的本质属性属于信托性质，然而，相较于一般的商事信托，存托凭证法律关系又有其自身的特殊性。这种特殊性，导致其信息不对称加剧、名义股东容易滥用表决权、外汇流动产生障碍、发行与交易机制中发生特殊风险以及证券监管与司法管辖中可能发生风险。在这种前提下，存托凭证投资者权益法律保护机制在跨境保护目标、持续监管措施、信息披露制度和投资者权利救济等诸多方面又会必然与境内一般投资者保护机制不同。特殊性的揭示是建立和完善存托凭证投资者权益保护制度的前提。因此，本文从五个方面论述了建立和完善存托凭证投资者权益法律保护的特殊性机制：存托凭证投资者权益保护制度的目标；对基础证券发行人行为的持续监管；存托凭证存托与托管的法律规制；信息披露的法律规制；存托凭证投资者权利救济制度的建立和完善。在论述过程中，对《存托凭证管理办法》也提出了较为具体的修改和完善建议。

关键词：存托凭证；存托凭证投资者；制度的特殊性；投资者权益保护

【专论与争鸣】

3.论作为行政行为依据的地方性法规被纠错的法律效果

作者：丁祖年、徐新星（浙江省人民代表大会法制委员会，浙江大学立法研究院、浙江立法研究院、浙江大学光华法学院）

内容提要：正确适用法律规范依据是行政行为的合法性要件之一。地方性法规是行政行为的法律规范依据之一，但却可能出现抵触上位法和更新不及时这两种违反上位法的情形。由于违法性的形成时间节点不同，地方性法规被纠错的法律效果以及由此带来的后续处理思路、方法、程序和价值取向等大有不同。纠错行为旨在维护法律规范的安定性和建立在此基础上的法律秩序安定性，后续对行政行为的纠正也是在维护法律安定性。国际上，主权行为豁免逐步受到限制已是大势所趋，政治问题和法律问题的界限逐渐被厘清，立法责任特别是立法赔偿已经逐步建立健全并被建议引入我国。通过因适用法规错误而撤销行政行为或因没有依据而确定行政行为无效是两种实现行政责任的救济方式，通过立法机关道歉、立法赔偿和行政行为撤回等方式也可落实立法责任。通过原始抵触与更新不及时、授益性和负担性、利益增减为区分标准的三个层级结构进行的类型化，有利于从理念、原则、规则等方面更好理解纠错行为的法律效果并指导后续处理工作。

关键词：行政行为；地方性法规；法律规范依据；合法性；纠错

4.论行政诉讼原告资格的“梯度性”结构
作者：倪洪涛（湖南师范大学法学院）
内容提要：在相对人即直接利害关系人原告资格已无争议的背景下，行政诉讼的原告资格实质上指涉的是行政第三人的原告资格。从体系解释出发，结合登记立案和诉讼第三人的类型化，2014年修正的行政诉讼法放松原告资格管制的立法意图明显，而保护规范理论除了法解释上的技术优势和法教义学上的理论引导优势外，目前在我国诉权保障上作用有限。故此，从“法律上利害关系”到“利害关系”的立法变迁，应解读为我国行政诉讼原告资格的再次扩展且业已形成行政诉讼原告资格判断的“梯度性”结构：首先依保护规范理论进行“法律上”利害关系分析，然后进行“事实上”或“约定上”利害关系的司法判断，最后在行政第三人原告资格无法证成时，如若符合法定条件，还应及时启动行政公益诉讼程序，实现行政主观诉讼与客观诉讼的制度衔接。在此梯度性结构中，保护规范理论是我国原告资格判断体系的一环。
关键词：梯度性判断结构；保护规范理论；行政第三人；原告资格
5.慈善公益诉讼制度的证立与构成
作者：李晓倩（吉林大学法学院、吉林大学司法数据应用研究中心）
内容提要：《慈善法》确立了慈善组织治理的“权力主导”规范模式，同时，受传统大陆法系财团法人理论和制度的影响，我国慈善组织制度虚化了捐赠人与慈善组织之间的私法关系，从而导致“权力失灵”与“权利孱弱”的双重治理困境。基于公益诉讼制度在慈善领域的适应性，慈善公益诉讼应当成为我国慈善组织治理的补充性机制。立足于司法权与行政权的分工，慈善公益诉讼可定位为慈善组织治理的“动态衡平”机制，以避免司法权对行政权的僭越。在慈善公益诉讼的制度构成上，应当将检察机关确立为适格原告，将停止侵害、赔礼道歉、义务履行作为法院可予支持的诉讼请求，并将检察建议作为前置程序。

关键词：慈善组织；公益诉讼；检察机关；适格原告；诉讼请求
6.论协商性司法与未决羁押的限制适用
作者：罗海敏（中国政法大学诉讼法学研究院、中国政法大学检察基础理论研究基地）
内容提要：协商性司法与未决羁押适用之间存在双向影响关系：协商性司法客观上有利于减少未决羁押的适用，尤其是缩短羁押的期限；未决羁押的适用可能加剧协商的不平等，甚至沦为压迫式协商的工具。在未决羁押正当适用方面确立的一系列程序保障措施，有助于缩减、控制未决羁押对协商自愿性的负面影响。我国认罪认罚从宽制度运行背景下的未决羁押适用并未呈现出完全理想的状态：一方面，认罪认罚从宽制度在限制未决羁押适用方面的正向影响作用并未充分发挥；另一方面，未决羁押影响认罪认罚自愿性的可能性难以排除。就今后完善的方向而言，应当在未决羁押制度独立设置的基础上，确立“羁押是例外，非羁押是原则”的基本理念，充分发挥认罪认罚从宽这种新兴司法模式在减少未决羁押适用方面的积极作用，并预防、抑制未决羁押的适用可能对认罪认罚自愿性造成的负面影响。
关键词：协商性司法；未决羁押；双向影响；自愿性
7.《刑法》第27条“起次要作用的人”的教义学阐释
作者：孟红艳（清华大学法学院、清华大学法学院中国司法研究中心）
内容提要：妥当确定从犯的范围，对于适当量刑至关重要。实务上对于《刑法》第27条规定的在共同犯罪中起次要作用的从犯通常不予认可；理论上也有人认为该规定是多余的。但上述认识值得商榷。应当以犯罪支配说确定正犯，再对共犯人进一步细分其作用大小。在共同犯罪中，对“起次要作用的人”的判断主要是事实判断，其判断以涉及责任刑的事实为审查重点，由于共同犯罪是违法事实，在“共同犯罪中”意味着认定“起次要作用的人”以本次犯罪的违法事实为基础，主观的责任事实则辅助性地予以考虑，属于预防刑的事实不能作为区分主从犯的依据。从类型分析的角度看，《刑法》第27条“起次要作用的人”包括起次要作用的（共同）正犯、个别共谋共同正犯、绝大多数教唆犯。
关键词：共同犯罪；犯罪支配说；正犯；从犯；共谋共同正犯
8.上市公司董监高信息披露异议制度何去何从——以新《证券法》第82条第四款为视角
作者：张梁（武汉大学法学院、马克斯-普朗克比较法与国际私法研究所）
内容提要：兆新股份董监高集体不保证年报真实性等一系列“不保真”事件引起了市场对于新《证券法》第82条第四款董监高异议制度的疑问和反思。在注册制全面推行的当下，董监高异议制度承载着发现违规信息披露的现实功能与重要使命。然而董监高异议制度缺乏激励机制，同时异议规则本身并不完善，实践中暴露出规则滥用的问题，导致董监高异议制度的现实功能难以实现，甚至威胁正常的信息披露秩序。基于此，应当打通新《证券法》第82条第四款与董监高责任减免之间的联系，并将一种董监高减免责任的“示范动作”作为该款功能之一，建立正向激励机制，同时以“陈述理由”为核心，结合“陈述理由”的类型划分实现异议规则的规范化和责任减免机制的构建，以助力董监高异议制度现实功能的实现。
关键词：董监高异议制度；新《证券法》；信息披露；保证责任
【立法研究】
9.我国破产重整制度的多维解构及其改进
作者：李曙光（中国政法大学法与经济学研究院）
内容提要：破产重整制度的理论源头可上溯到美国破产法两个“四十年”的发展，转机管理实践与不完全契约理论可作为美国破产重整的现代阐释。我国破产重整制度可从立法者、操作者、权利者、司法者及行政者五个维度进行解构。从立法者维度解构，历经立法理念的两次飞跃，现行重整制度主要汲取了美国重整制度，但出现制度异化与现实问题需要制度改进。从操作者维度解构，重整操作模式包括经管债务人的操作模式以及破产管理人的操作模式。应当建立以经管债务人为原则的接管制度，激励债务人及时启动重整程序。从权利者维度解构，营商环境优化对重整制度提出了新要求，债权人保护问题应得到重视。从司法者维度解构，重整制度及实践存在司法介入主义倾向，司法者应扮演好裁判者的角色。从行政者维度解构，行政者在重整程序中应明确公共服务者的定位，推动府院协调机制制度化及其机构专责化。
关键词：重整；不完全契约；经管债务人；司法介入主义；府院协调
10.个人破产制度嵌入现行破产法之路径
作者：张善斌（武汉大学法学院）
内容提要：在构建个人破产制度和修订《企业破产法》两项任务共同推进的背景下，个人破产与企业破产合并立法是目前较为现实的选择。在此前提下，既有的“吸收式”和“统合式”路径无法彰显个人破产制度的价值理念，与我国当前司法实践与社会需求不符，并非当下完善我国破产法律制度的最优解。“总分式”立法路径于我国法语境下具有可行性，而且相对于“吸收式”和“统合式”而言，“总分式”在科学性、体系性和开放性方面具有比较优势，是完善我国破产法的最优选项。体例编排上，修订后的破产法由总则、企业破产、个人破产、法律责任、附则五部分共同构成。
关键词：个人破产；企业破产；合并立法；总分式；体系性
11.破产法的宪法根基
作者：陈夏红（《中国政法大学学报》编辑部、中国政法大学破产法与企业重组研究中心）
内容提要：在宪法和部门法融合背景下，宪法和破产法的交互是大势所趋。宪法是破产法的根基所在。正在修订的破产法应在其立法宗旨中加入“根据宪法，制定本法”，借此确立破产法的宪法根基。确立破产法的宪法根基后，我国《宪法》中有诸多条款可以在未来为破产法立法和实施提供支撑与约束。强调破产法的宪法根基，也意味着在破产法实施中相关主体需要树立合宪性意识。
关键词：破产法；宪法根基；根据宪法
12.论我国破产法上简易程序的构建
作者：刘颖（北京航空航天大学法学院）
内容提要：创设简易破产程序既是贯彻新发展理念、建设现代化经济体系的必然要求，也是优化营商环境、提高国际竞争力的有效途径，还是实现繁简分流、化解破产审判难题的现实选择。《民事诉讼法》的繁简分流专项修改和各地对简单破产案件快速审理办法的积极探索，为《破产法》引入简易程序创造了良好的条件。适用简易程序的破产案件必须债权债务关系明确、债务人财产状况清楚、法院认为适宜简便快捷审理。简易破产程序由法院依职权启动，可以由审判员一人独任审理，审理期限为破产申请受理之日起6个月。在简易破产程序中，可以通过便捷方式、缩短期限、简化流程来简便快捷审理。
关键词：简易破产程序；适用范围；审理方式【生态文明与环境法治】
13.公法视阈下环境法典编纂笔谈
作者：蔡守秋、张翔、秦天宝、陈海嵩、彭中遥、焦艳鹏（中国法学会学术委员会、中国法学会环境资源法学研究会学术委员会、武汉大学、上海财经大学、福州大学法学院，北京大学法学院，武汉大学环境法研究所，武汉大学环境法研究所，湖南大学法学院，华东政法大学中国环境犯罪治理研究中心）
【涉外法治】
14.对领事探视司法审查制度的反思：基于对国际法院判决的研究
作者：赖美杉（武汉大学中国边界与海洋研究院、国家领土主权与海洋权益协同创新中心）
内容提要：领事探视是派遣国国民“被拘禁情势”下司法运转的关键节点，国际法院审决的一系列案件对领事探视的定性及其司法审查制度的设计具有重要意义。但是，判决作出后存在执行难现象，接受国或质疑审查标准拒绝遵守判决，或适用本国法律阻碍审查的有效运行。领事探视的司法审查涉及国际法和国内法两个层面，以损害作为审查标准可弥合国际法和国内法的罅隙，基于公平考量、考察法律实践应对证明责任进行合理分配。领事探视与国家主权利益存在冲突，革新领事探视的司法审查制度有赖于国家间互惠关系的建立，双边条约为完善领事探视制度留下法律空间，具体规则应立足于对现有法律障碍的消解。
关键词：领事探视；司法审查；《维也纳领事关系公约》
【法学园地】
15.法学继受对法学研究及法学教育的连锁影响——以德国法教义学在我国台湾地区之继受为例的反思
作者：尤陈俊（中国人民大学法学院）
内容提要：当我们今天讨论法学研究和法学教育应当主要朝向什么方向发展以及具体如何进行调整时，与其是以德国或美国的情况作为参考样版来径直断定我们应如何效仿行事，还不如先来仔细考察那些大规模进行某种法学继受的地区的现状（特别是其中存在的弊病），进而以一种后见之明对法学继受过程当中应当注意避免的一些重要问题形成清醒认识。就此而言，以我国台湾地区法学界长期以来大规模继受德国法教义学为实例进行细致检视，并反思这一持续至今的法学继受过程给当地法学界学术生态带来的各种连锁影响，可以为我们在当下谨慎思考中国大陆法学研究与法学教育的主要发展方向之选择，以及自身法学的主体性意识之培养，提供某种必要的警醒。
关键词：法学继受；法学研究；法学教育；法教义学；学术生态

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