行政诉讼，谁当原告？｜收藏夹

何海波，清华大学法学院教授。

原文出处：本文节选自何海波教授的《行政诉讼法》第3版（法律出版社2022年出版），第五章“原告、被告和法院”中的一小节“原告承当”，第208-213页。已获作者授权。

诉讼的实施主体，也就是谁来告、谁应诉，是诉讼法的一个基本问题。[1] 在特定情况下，由于当事人本人或其法定代表人不愿、无法或者不便实施诉讼，而需由他人实施。由此，出现了“诉权与实体权利主体相分离”的现象。[2] 在行政诉讼原告资格已经具备的情况下，谁将实际承当原告、实施诉讼行为，是一个有待讨论的问题。

下面讨论几种具体情况，包括：原告为个人或者组织的，谁来代表他/它起诉？有资格起诉的个人和组织不去起诉，别人能否代替他/它起诉？有资格起诉的公民死亡或者组织终止，谁可以接替他/它起诉？这几种情况，分别称为代表诉讼、代位诉讼和原告资格的继承。

（一）代表诉讼

代表诉讼解决的是谁来代表原告实施诉讼。具体又有多种形式：

1.诉讼代理人制度

原告为自然人的，诉讼由本人进行；本人没有诉讼行为能力的，由法定代理人代为进行。这种情况，法律上属于“诉讼代理”。

2. 法定代表人替代制度

一个组织通常由法定代表人对外代表，并以该组织印章作为凭证；但当法定代表人不起诉，为保护组织的利益，法律允许组织内部其他机构或者组织成员以该组织名义起诉。例如，公司的股东会、董事会作为公司的决策机关，认为行政行为侵犯企业经营自主权，有权决定并以企业名义提起诉讼。[3] 村民委员会或者村民小组组长有权作为集体经济组织的代表提起诉讼，但集体经济组织代表对涉及农村集体土地的行政行为不起诉的，过半数的村民可以以集体经济组织名义提起诉讼。[4] 与之类似，城市居住小区的业主委员会对于行政机关作出的涉及业主共有利益的行政行为，可以自己的名义提起诉讼；业主委员会不起诉的，专有部分占建筑物总面积过半数或者占总户数过半数的业主可以提起诉讼。[5] 上述情况都属于法定代表人的替代制度，解决的是一个组织内部由谁对外表达意志的问题。在法律上，原告仍然是组织，而不是该组织内部的机构或者成员。该组织内部成员以自己名义提起诉讼的，法院不予受理。[6]

3. 诉讼代表人制度

一方当事人为多人的，谁来代表当事人实施诉讼？它主要包括几种情形：

（1）家庭成员的代表。涉及家庭成员共同利益的，原则上应当由家庭成员作为共同原告。但这给原告的认定、代理、追加带来了一系列手续，还可能因为遗漏原告而导致诉讼程序的反复。为此，实践中允许由一名家庭成员作为诉讼代表人提起诉讼。在涉及农村承包经营户的诉讼中，这种做法已经相当普遍。[7] （2）当事人人数众多时的代表。在当事人一方人数众多的情况下，法律往往允许甚至要求当事人推选代表人进行诉讼。《行政诉讼法》第28条规定了代表人诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但放弃诉讼请求等特定事项必须经被代表的当事人同意。诉讼代表人制度是共同诉讼和诉讼代理的结合，诉讼代表人既是共同原告也是其他原告的代理人。

（二）代位诉讼

一个行政行为可能对众多人产生直接或者间接的影响，但不是所有利害关系人都可以提起诉讼。“远不间亲”是法律的一般原则，直接利害关系人的存在阻断了其他利害关系人的起诉资格。但是，在直接利害关系人不起诉的情况下，为保护其他利害关系人的合法权益，法律有时允许它代替直接利害关系人提起诉讼。这种情况称“代位诉讼”。[8]

代位诉讼的后果一般归属于被代位人，法院判决对代位诉讼人具有既判力；为实质性解决纠纷，法院也可以判决被告向代位诉讼人直接给付相应的金额。代位诉讼的具体适用范围无法完全列举。下面讨论实践中出现的几种主要情况：一是使用权人代位诉讼，二是股东代位诉讼，三是债权人代位诉讼，四是生产商、经销商的代位诉讼，五是被限制人身自由人近亲属的代位诉讼。

1. 使用权人代位诉讼

在所有权的基础上，物权派生出多种用益物权和担保物权。依据《民法典》的规定，派生的用益物权有农村集体土地承包经营权、国有建设用地使用权、宅基地使用权、居住权等。在这些派生权利的基础上，又可能派生出的新的权利。例如，在“农地三权分置”模式下，土地承包经营权人把自己承包经营的土地转包给他人，从而形成转承包人的经营权。[9] 在知识产权领域，也存在经专利权人、著作权人许可使用的权利。

使用权人的诉权得到了司法解释的肯定。[10] 只是，目前的法律和司法解释没有涉及各种派生权利的顺位。从原理来讲，相对于所有权，这些派生权利属于第二乃至第三顺位的权利。在物的所有权受到侵害的情况下，似乎一般应由所有权人提起诉讼，主张权利。但是，如果所有权人不起诉的，为了充分保护使用权人的利益，应当允许使用权人提起诉讼。

2.股东代位诉讼

股东代位诉讼是代位诉讼中的典型情况，也有学者借鉴外国公司法称“股东派生诉讼（shareholders derivative suit）”。[11] 一个针对企业法人作出的行政行为，对企业法人的股东也会产生影响。由于企业法人与其股东在法律人格上相互独立，企业法人有权起诉并不等于其股东有权起诉，法人人格反而阻隔了股东的诉权。如果行政行为以企业法人为对象作出，有关各方不服的，通常应当由该企业法人提起诉讼，其股东无权起诉。实践中，由于股东之间利益不一致，遇到企业实际控制人不愿起诉的，如果再坚持上述规则，部分股东的权益不能得到有效维护。为此，法律有条件地允许企业股东等相关人代替企业法人提起诉讼。

股东代位诉讼较早出现在联营企业、中外合资、合作企业中，也发生在产权模糊的企业转制过程中。最高法院司法解释规定，联营企业、中外合资、合作企业的联营、合资、合作各方或者非国有企业的法定代表人，在企业的合法权益受行政行为侵害时，可以提起诉讼。[12] 现有司法解释没有清晰区分本人诉讼和代位诉讼，这一点在理论上需要澄清。如果行政机关强行注销企业，直接侵害企业股东的权益，股东以自己名义提起诉讼，仍然属于本人诉讼；如果行政机关收回企业法人的土地使用权，企业怠于履行诉权，而股东提起诉讼，才是代位诉讼。

司法解释没有明确企业股东在什么情况下可以提起代位诉讼。这个问题在2013年修改的《公司法》中得到了明确回应。该法第151条第3款规定：他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以书面请求公司董事会（执行董事）或者监事会（不设监事会的为监事）向法院提起诉讼；董事会或者监事会拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前述股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向法院提起诉讼。该条所说的“他人侵犯公司合法权益”，包括行政机关所作行政行为侵犯公司合法权益。[13] 实践中，一些公司股东（母公司）在得到公司（子公司）同意的情况下，代替公司（子公司）提起诉讼，也得法院的允许。[14]

与前述股东代位诉讼类似的是非营利法人的出资人、设立人的代位诉讼。2018年《行诉法解释》第17条规定：“事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等非营利法人的出资人、设立人认为行政行为损害法人合法权益的，可以自己的名义提起诉讼。”从原理上讲，非营利法人的出资人、设立人也只有在行政行为损害法人权益而法人怠于履行诉权的情况下，才可以以自己名义提起诉讼。

3. 债权人的代位诉讼

债权人的代位权在合同法中就有规定。《民法典》第535条第1款规定：“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。”在民事赔偿中，被侵权人死亡的，除了其近亲属有权请求赔偿，支付被侵权人医疗费、丧葬费等合理费用的人也有权请求侵权人赔偿费用（侵权人已经支付该费用的除外）。[15]

与民事代位诉讼相比，债权人的行政代位诉讼似乎应当受到更多限制。一般来说，代位权人的债权与被诉行政行为存在一定关联。在谢小蕙诉江苏省如皋市住房和城乡建设局案中，原告谢小蕙挂靠其他公司承揽案外人多瑞尔公司的厂房建设。按当时规定，多瑞尔公司应向被告所属单位预缴墙体材料节能费（以下简称“墙体费”）15万余元。谢小蕙与多瑞尔公司约定，该款项由谢小蕙垫付，日后返还时归谢小蕙。后来，谢小蕙起诉如皋市住房和城乡建设局，要求被告向其返还该墙体费。[16] 如果法院最终受理该案，一个关键的事实就是原告与该笔债权存在实质上的关联。

4. 生产商、经销商的代位诉讼

一个企业生产、经销的产品可能遍布各地，市场管理机关对不合格产品的认定和处理可能只针对末端的销售企业，但影响生产企业和经销企业的声誉和其他利益。如果被处罚的末端企业对处罚决定提起诉讼，生产、经销企业似乎可以作为第三人参与诉讼；如果被处罚的末端企业不愿提起诉讼，生产、经销企业可以提起诉讼。

在实践中，已经出现多个生产商、经销商代位诉讼的案例。在山东壮壮嘉吉肥业有限公司诉新泰市工商行政管理局案中，第三人安英华被人投诉，其销售的“壮壮”牌复混肥存在质量问题。被告认定该复混肥系原告壮壮公司生产，属于不合格产品，遂对安英华作出责令停止销售、罚款2万元的处罚。壮壮公司提起诉讼，并得到法院支持。[17] 在深圳市米唐贸易有限公司诉重庆市食品药品监督管理局九龙坡区分局行政处罚案中，法院将原告资格给予了进口产品的代理商。[18]

5.被限制人身自由人家属的代位诉讼

实践中可能出现这样的情况：公民的人身自由被非法限制，无法请求行政机关保护，也无法亲自起诉，甚至无法向外界作出起诉的意思表示。对此，司法解释规定，公民因被限制人身自由而不能提起诉讼的，其近亲属可以依其口头或者书面委托以该公民的名义提起诉讼。近亲属起诉时无法与被限制人身自由的公民取得联系，近亲属可以先行起诉，并在诉讼中补充提交委托证明。[19] 这种情况似乎是比照民法关于限制行为能力人的规定，视被限制人身自由的人为限制行为能力人，由其近亲属以代理人的身份代为提起诉讼。但这种做法在理论上比较勉强，在实践中也有不足。假如近亲属连人都见不到，就无法办理和提交委托手续。允许近亲属行使代位权，直接提起诉讼，也行是一个更好的解决方案。与之类似，在公民被绑架、拐卖的情况下，其近亲属有权请求公安机关解救；公安机关拒绝解救的，也不妨允许其近亲属作为原告提起代位诉讼。

（三）原告资格的继承

原告是公民的，其原告资格的继承适用诉讼法和继承法的规定，此处不赘。原告是法人或者其他组织的，其继承问题在实践中可能复杂一些。

法人的民事权利能力和民事行为能力从法人成立时产生，到法人终止时消灭。依理，法人的诉讼权利能力也终止于法人终止。但何时算法人终止？特别是在企业法人营业执照被吊销或者法人登记被注销的情况下，能否继续以法人的名义提起诉讼？在烟台长城科工贸（集团）公司诉烟台市国土资源局行政处罚案中，原告长城公司在起诉前即被工商机关吊销营业执照。针对长城公司是否具有原告资格的疑问，最高法院依据《公司登记管理条例》的有关规定认为，吊销营业执照后公司丧失从事经营活动的行为能力，但并不意味着该公司的终止；在被依法注销之前，该公司有权以自己的名义提起诉讼。[20] 不仅如此，在企业被行政机关注销的情况下，最高法院的司法解释在一定范围内仍然认可其起诉资格。[21]

企业被依法注销后，行政行为仍然错误地针对该企业作出，这种情况不妨碍企业股东继承和行使诉讼权利。在丁海峰诉北京市税务稽查局行政处罚案中，被告以十三维顾问咨询有限公司违规开具发票、逃缴所得税为由，对其处以罚款。原告丁海峰签收文书并缴纳罚款后，诉至法院。一审和二审法院认为，丁海峰并非行政处罚的相对人，不是适格原告。再审认定，十三维公司早在处罚决定作出3年前即已注销，丁海峰作为公司唯一股东，是行政处罚的利害关系人，有权提起诉讼，故指令一审法院审理此案。[22]

《行政诉讼法》第25条第3款规定：“有权提起诉讼的法人或者其他组织终止，承受其权利的法人或者其他组织可以提起诉讼。”承受权利的法人或者其他组织提起诉讼的，应当提交相应证明。在开封市隆发房地产有限公司诉开封市人民政府撤销国有土地使用证案中，豫东公司因未参加年检被工商机关吊销了《企业法人营业执照》，此后开封市政府以“重复发证”为由撤销其《国有土地使用权证》。隆发公司称其已“兼并”豫东公司，以豫东公司权利承受人的身份提起诉讼，并向法院提交了其与豫东公司签订的《兼并协议书》。最高法院认为，根据《公司法》的规定，公司之间的兼并应由公司的股东会作出决议，编制资产负债表及财产清单，通知债权人并在报纸上公告。隆发公司提交的证据不足以证明它已完成对豫东公司的兼并，承受了豫东公司的权利。而且，豫东公司并未解散，也未办理注销登记，该企业并未终止。综上，隆发公司主张其具有原告主体资格的证据不足，法院不予支持。[23]

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本文注释

[1] 相关讨论，参见肖建华：《民事诉讼当事人研究》，中国政法大学出版社2002年版；肖建国、黄忠顺：《诉讼实施权理论的基础性构建》，载《比较法研究》2011年第2期。[2] 江伟、王强义：《论民事诉讼当事人与民事主体的分离》，载《法律学习与研究》1988年第2期；肖建华：《诉权与实体权利主体相分离的类型化分析》，载《法学评论》2002年第1期。[3] 2018年《行诉法解释》，第16条第1款。[4] 《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》，法释〔2011〕20号，第3条第1款。[5] 2018年《行诉法解释》，第18条。[6] 徐庆春诉沈阳市于洪区人民政府履行行政职责案，最高人民法院行政裁定书（2019）最高法行申11817号。“村民认为村民集体所有的土地或者财产等权益受到侵害，需要主张权利的，应当以村民集体的名义主张权利。村民个人未经授权不能以集体的名义对外主张权利，包括提起诉讼。本案中，郭家村村民委员会被撤销后，如需主张权利须经原集体过半数的集体经济组织成员共同主张或者经授权后由他人主张。徐庆春针对村集体财产包括土地补偿费、安置费提出的请求，原属郭家村村民委员会权利行使范畴，徐庆春以个人名义提起本案诉讼，不具有原告资格。”[7] 例如，谭继铭承包经营户诉石柱土家族自治县人民政府承包经营权登记案，重庆市高级人民法院行政判决书（2013）渝高法行终字第5号；田玉平承包经营户诉建始县人民政府行政征收案，湖北省高级人民法院行政判决书（2017）鄂行终184号。[8] 何海波：《论行政诉讼中的代位诉讼》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2021年第4期。[9] 孙宪忠：《推进农地三权分置经营模式的立法研究》，载《中国社会科学》2016年第7期（需要创新设置物权性质的土地经营权）；蔡立东、姜楠：《农地三权分置的法实现》，载《中国社会科学》2017年第5期（次级用益物权）。[10] 《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》（法释〔2011〕20号）第4条规定，土地使用权人或者实际使用人对行政机关作出的涉及其使用或实际使用的集体土地的行政行为不服的，可以以自己的名义提起诉讼。[11] 几篇较早的文章，参见杨辉：《关于设立我国股东代位诉讼制度若干问题的思考》，载《法商研究》1999年第5期；张民安：《派生诉讼研究》，载《法制与社会发展》1998年第6期；罗培新：《股东派生诉讼若干问题探讨》，载《学术交流》1999年第3期；甘培忠：《论股东派生诉讼在中国的有效适用》，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》2002年第5期。[12] 2000年《若干解释》，第15、17条；2018年《行诉法解释》，第16条第2、3款。[13] 张佰强、施新国诉浙江省慈溪市人民政府、慈溪市掌起镇人民政府案，最高人民法院行政裁定书（2016）最高法行再91号。[14] 同上。[15] 《民法典》，第1181条。[16] 南通市经济技术开发区人民法院行政裁定书，（2021）苏0691行初8号。[17] 泰安市中级人民法院行政判决书，（2015）泰行终字第12号。更多讨论参见刘万金：《利害关系人对处罚决定享有撤销请求权》，载《人民司法·案例》2015年第16期。[18] 重庆市第五中级人民法院行政裁定书，（2018）渝05行终253号。更多讨论参见刘静、乐巍、徐良：《食品进口商对行政处罚决定享有起诉权》，载《人民司法·案例》2019年第11期。[19] 2018年《行诉法解释》，第14条第2款。[20] 最高人民法院行政判决书，（2001）行终字第10号，法公布（2002）第79号。[21] 2000年《若干解释》第17条规定：“非国有企业被行政机关注销、撤销、合并、强令兼并、出售、分立或者改变企业隶属关系的，该企业或者其法定代表人可以提起诉讼。”该条为2018年《行诉法解释》第16条第3款所承袭。前述规定没有区分各种具体情形，值得斟酌；赋予被注销的企业或者其法定代表人起诉资格，却没有规定被注销企业股东的起诉资格，值得商榷。[22] 北京市第二中级人民法院行政裁定书，（2018）京02行再3号。[23] 最高人民法院行政裁定书，（1999）行终字第5号。

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