营销类纠纷中因按揭业主断供引发的被诉连带及后续追偿或解约纠纷比较普遍。尤其是在疫情背景下，业主按揭断供的情况更为普遍，即使银行根据相关政策给予了一定的贷款减免及延期还贷政策，如果业主长期无法归还贷款，银行最终还是会选择解除案件合同，要求提前归还全部贷款。
而在小产证及抵押权登记未办理前，开发商阶段性担保责任处于敞口，如小业主断供，银行往往首选开发商承担连带责任，进行代偿。这种情形下，开发商往往会面临既要向银行承担还款责任，又无法从购房者处追回代偿款的困境；一旦房屋因购房者的债务纠纷被另案查封，开发商甚至还会面临“钱房两空”的后果。
那么，如何防范购房者断供给开发商造成损失的风险？购房者断供后开发商应当如何有效应对？
文 | 周旭辰
本文由作者向新则独家供稿
开发商代偿后的解除权存在无法对抗第三方债权人的风险有观点认为，此时开发商代偿后，按照双方的代偿回购条款（实务中均存在此条款）约定，无论开发商是否行使解除权，被设权房地产登记显示的所有人和实际所有人再次回归一致，开发商对该房屋所享有的物权性权利当然可以对抗买受人的其他债权人对该房产的执行。如[2015]苏商终字第00079案中，江苏高院认为，常州中院对涉案房屋的查封行为不影响天安公司依据《商品房买卖合同》的约定行使合同解除权，虽然涉案房屋已被常州中院预查封，但天安公司有权依法行使《商品房买卖合同》中约定的解除权，在人民法院已依法解除房屋买卖合同后，常州中院对涉案房屋应不予执行。广信小贷公司认为天安公司在常州中院预查封后，起诉解除《商品房买卖合同》是规避执行行为的上诉理由，本院不予支持。另有观点认为，开发商虽然基于保证责任代偿，并不能改变买受人已经通过首付+贷款的方式完成了全额价款的支付，如果买受人已经实际占有设权房产，买受人的其他债权人基于对买卖登记（一般是买卖备案）的公示和买受人占有房产事实行为的公示，其他债权人对买受人是设权房产所有人之现状是有公示信赖利益的，其他债权人的执行不能被房产商基于代偿取得追偿权所阻却。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定，金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。据此规定，另案判决不具有对抗查封的效力，不得据此解除查封。以（2018）最高法民申5670号为例，最高院认为：“……中海公司作为担保人承担担保责任向浦发银行兰州分行还清了贷款，但此时中海公司作为担保人仅有向债务人石明山的追偿权，并不能改变案涉房产买卖关系中，其作为出卖人已经收取了全额购房款并将房屋交付给了买受人石明山的事实。故石明山依法对案涉房产享有物权期待权，中海公司仅对石明山享有普通债权，不享有物权请求权，并不优先于建行的债权。”可以看出，实务中这两种不同观点在判决中均有体现，尚无统一的定论。故笔者认为，开发商代偿后的解除权对抗第三方债权人仍存在难以把控的风险。如果无法行使解除权，开发商追偿的债权不具有优先权。第一种意见认为，开发商代偿购房款后应当享有优先受偿权，理由是案涉房屋尚未办理不动产权证，哪怕房屋做了预查封，房产仍然处于开发商名下，如果银行已经办理了预抵押登记，开发商在代偿购房款后，理应享有优先受偿权。预查封与查封具有同样效力。如江苏省就支持开发商追索有优先权。《江苏省高级人民法院关于执行疑难问题的解答》第三条规定，对于开发商已退还银行的相应款项，在变价款中预先扣除支付给开发商。开发商尚未退还银行相应款项的，在变价款中预先扣除银行贷款相应款项支付给银行，并通知开发商。第二种意见认为，购房人向银行抵押贷款的商品房未办理过抵押物登记手续，银行未取得房屋他项权证，不能行使抵押权。因此，开发商在代偿购房款后，同样不享有对该房屋的抵押权，开发商无优先受偿权。如（2018）苏0282民初6932号判决认为，“...优先受偿权是法律规定的特定债权人优先于其他债权人甚至优先于其他物权人受偿的权利。本案中，某地产公司主张对房屋拍卖款享有优先受偿权。经查，在农行某支行向B提供银行贷款过程中，双方签订了抵押合同并作了抵押预告登记，但最终未取得房屋他项权证，抵押权设立登记未能完成，因此农行某支行对该预售商品房不能行使抵押权。因此，某地产公司在代偿B应支付的款项后，同样不享有对该房屋的抵押权，故某地产公司主张对房屋拍卖款享有优先受偿权的主张，于法无据。据此，涉案房屋拍卖成交款在扣除应当先行支付的费用后，按普通债权占全部申请参与分配的债权数额的比例受偿。”从司法实践中看，第二种意见相对来说占上风。主要原因是，银行与购房者之间双方签订了抵押合同并作了抵押预告登记，但最终未取得房屋他项权证，抵押权设立登记未能完成，因此银行对商品房不能行使抵押权。因此，开发商在代偿购房人应支付的款项后，同样不享有对该房屋的抵押权，故开发商主张对房屋拍卖款享有优先受偿权的主张，于法无据。综上所述，因买受人拖欠银行贷款，房地产开发公司作为保证人向银行代偿购房款，买受人的其他债权人已对案涉房产采取查封保全措施，房地产开发公司与其他债权人都属于一般债权人，此时房地产开发公司大多数情况下并不能享有就案涉房产处置所得价款享有优先受偿的权利，而只能参与分配。涉房产拍卖成交款在扣除应当先行支付的费用后，按普通债权占全部申请参与分配的债权数额的比例受偿。综合上述分析，从维护开发商利益的角度看，通过解除合同之诉追究购房者违约责任，对房企是较为有利的选择，追偿权之诉可作为解除权之诉无法实施时的备选方案。为规避和控制业主断供带来的损失，笔者建议开发商可以采取以下方式多管齐下应对风险：1. 项目交付后，公司应安排专人负责跟进、督促按揭客户小产证及抵押登记办理，以尽关闭公司阶段性担保责任；在项目满足审批条件后，公司应及时申请建筑物所有权的首次登记，尽早结束保证期间；在具备办理产权证的条件后，及时书面函告购房者办理产权证，催促银行办理抵押登记手续，并对材料移交的相关证据及时固定留存，避免出现因购房者拖延办证或银行拖延办理抵押手续而延长房企的保证责任期间。2. 财务部门应与银行加强沟通，加强跟进保证金账户管理，第一时间掌握客户断供信息，掌握先机和化解断供纠纷主动权，更好维护公司利益。公司财务部门应积极跟进购房者的还贷情况，若出现逾期还款情形，及时向银行、购房者发出通知、催告函件，对购房者的履约能力进行评估；若出现断供情形，及时向购房者、银行发出通知，与银行沟通偿还措施，确定担保数额，尽早确认追偿数额，启动解除商品房买卖合同、请求追偿、申请查封等工作；积极与银行、购房者进行调解，解除商品房买卖合同、担保合同、抵押合同，若房屋已被查封，积极与法院沟通，退还购房款替换查封房屋，尽早恢复对房屋的所有状态。3. 断供纠纷解决方案设计，如需银行配合尽可能取得其确认，否则宜作合理的、整体方案设计，以免贻误时机。① 积极同购房人联系，敦促其如约偿还贷款，包括但不限于发送催告函、律师函等形式。② 积极同银行协商，让银行优先以购房人抵押财产实现债权，或直接起诉购房人，开发商作为保证人应诉，尽量不从保证金及有关账户中直接划扣。③ 起诉购房人解除商品房买卖合同，并要求购房人配合解除备案手续。为避免购房人债务较大，导致开发商房钱两空的情形出现，可尽快启动诉讼解除商品房买卖合同，收房另寻资信状况良好的买家。
- END -
# 大鱼聊天室 #
6月11日（明天）晚上8点，我们邀请到中闻律师事务所主任吴革，和大鱼一起聊聊「律所如何探寻适合自己的发展理念与管理之道」。直播不可回放，欢迎扫码预约。
↓↓↓