虚拟人物的现实侵权遭遇： 童话外的世界并不“童话”
在文艺遍地开花的当今社会，人物IP贯穿到了生活的方方面面。今天你看了动画片养了一只仓鼠，隔日就可以在淘宝下单到“舒克贝塔”鼠粮；明天他从新华书店走出来，手里抱着一套《皮皮鲁》，转身就可以踏入隔壁的“皮皮鲁西餐厅”…文艺与生活看似形成了IP联动，看似顺其自然，但背后却隐藏着众多的恩怨纠葛。
# 遗落之子，终回怀抱
近日，童话大王郑渊洁在微博上声称，其与南京舒克贝塔公司的商标侵权纠纷终于有了结果，南京市场监管局依法行政强制该企业改名。历经766天，遗落南京的“舒克贝塔”终于回到了“爸爸”的怀抱。在此之前，郑渊洁与郑州“皮皮鲁西餐厅”的维权则拉锯了更长时间，”皮皮鲁“被抢注为餐厅商标14年后，2018年，原商评委才最终宣告无效。
舒克与贝塔是许多80后、90后的童年回忆，一个飞行员、一个坦克手的形象，深深刻在大家脑海里。但舒克贝塔的创作者郑渊洁先生于2018年偶然发现，舒克贝塔被南京某公司注册在自己的企业名称中，该公司所从事的业务为“猫粮、鼠粮等原材料专业生产加工”。
“舒克贝塔”生产鼠粮，看起来不仅没什么毛病，甚至还挺贴合产品性质。然而，这一搭便车的行为，却确确实实侵了权。
2018年6月15日，郑渊洁针对江苏省协同医药生物工程有限责任公司（下称协同医药生物工程公司）恶意注册“舒克贝塔”商标，向原商标评审委员会递交商标无效宣告申请书。
郑渊洁认为，协同医药生物工程公司不仅在商标领域侵犯自己的知识产权，还在2015年11月18日恶意注册“南京舒克贝塔宠物用品有限公司”，这一行为已经侵犯了他的知识产权。7月17日，郑渊洁依法向南京市市场监督管理局和江苏省市场监督管理局对“南京舒克贝塔宠物用品有限公司”进行了侵权举报。同时，郑渊洁于2018年8月份委托 北京皮皮鲁总动员文化科技有限公司 向南京市市场监督管理局举报投诉，该公司侵犯了知名文学角色“舒克贝塔”的知识产权。
两年之后，南京市市场监督管理局作出不适宜企业名称纠正处理决定书，裁定舒克贝塔公司名称为不适宜企业名称，责令其名称变更登记。但郑渊洁表示，这次已经不仅仅要保护商标，而“要让侵犯知识产权者付出经济代价了”。
# “童话大王”还是“维权斗士”？
一人写一本月刊保持25年、70多本书、千万本的销售量…阅读年龄层从80后跨至00后，郑渊洁被人称为“童话大王”。但因为维权之多，郑渊洁还被赋予了另一个外号——“维权斗士”。
上文中提到的皮皮鲁西餐厅。图源网络
一波纠纷未平，新的纠纷又起。图源微博
最初他在申请注册商标时，只注册了5个，每个花了3000元。本以为这样就可以了，却发现自己只在某一类别上进行了申请，而没有在45类全类别上都进行商标防御保护。这也让一些别有用心者钻了空子，在后续在餐饮、玩具、制造甚至是口腔等多个服务类别上涌出了一千多个被恶意抢注的商标。
从舒克贝塔，再到皮皮鲁与鲁西西，每一个知名人物在角色之外，可能都有着自己的“副业”。例如“舒克贝塔老鼠药”、“卤西西鸭脖”、“皮皮鲁山椒猪皮”，这些童年人物在不同领域都活得风生水起。我们上述提到的南京舒克贝塔公司，不过也只是几百个商标“抢注”者的其中之一而已。郑渊洁声称，很多人不明所以，在与这些争议商标发生纠纷时甚至跑到他这里来投诉。
对郑渊洁来说，这已经不仅仅是商标被抢注、盗用的事情，由于这些童年IP符号已经代表着一部分人的童年记忆，成为一种文化符号，纠纷也不可避免地会影响角色，影响一代代人的人文情怀。于是，他决心踏上维权道路，另一方面也在加紧为自己创作的角色申请商标权保护。
北京皮皮鲁总动员文化科技公司为郑渊洁独家授权、其子郑亚旗为法定代理人的围绕皮皮鲁、鲁西西、舒克、贝塔和大灰狼罗克等童话人物及童话故事创立的品牌管理公司。
图源：企查查
2009年2月，成都汇城食品有限公司注册皮皮鲁商标，用于生产“皮皮鲁”山椒猪皮，郑渊洁提出异议但国家商标局并未受理；
2010年11月23日，广州皮皮鲁电子产品有限公司申请“皮皮鲁”商标，两天后，郑渊洁就向国家商标局提出异议，但被驳回如今正准备重新递交；
2016年8月12日，针对上海美术电影制片厂注册“舒克贝塔”商标，郑渊洁向国家商标评审委员会提出商标无效宣告申请…
除了商标，郑渊洁同样还在常年为着盗版而奔波。
坚持写作42年，维权30年，他像一位斗士，肩扛大刀，等待着下一位随时可能出现的敌人。
# 纷纷扰扰的商标之争
随着市场竞争的日益激烈，商家的各种销售手段也日趋多样，不仅仅是知名人物的姓名以及肖像被商家利用，甚至一些虚拟角色也与商品或服务紧密结合，作为吸引消费者的手段。而这也不是唯一的角色被侵权抢注案例。
我们熟知的虚拟角色都来自于文学作品、影视、动漫，公众吸引力不断增强后，其所具有的潜在商业价值和无形影响力就成为人们推销商品和提升自身知名度的重要工具之一。商家发现虚拟角色具有可观的市场，利用虚拟角色生产出了布偶等衍生商品，这属于虚拟角色的商品权益，具体而言是指权利主体（自然人、法人及其他组织）利用具有商业价值、能创造商业信誉的虚拟角色形象，进行商业性的开发、利用、收益和处分的权利。因此，虚拟角色被侵权的现象非常严重。
“三毛”的漫画形象就被某公司抢注为商标，某加湿器公司将QQ企鹅形象作为其产品形状，金庸武侠小说中的人物被某游戏公司用在其开发的游戏之中。实践证明，我国目前法律对虚拟角色权利的保护是不够的。
再比如《王者荣耀》，游戏火了的同时，英雄们也火了一把。孙悟空、韩信、李元芳、刘备…团队对于历史人物或者神话形象的性格挖掘与再创作，凝聚着主创人员不少心血，而有人就曾对王者荣耀下属人物进行过图形商标的恶意抢注。当然，被称为“南山必胜客”的腾讯绝不会放任此类行为，在提出异议后，商标局发布了不予注册的决定。
图源：网络
第27582881号“孙悟空图形”商标
第27573031号“韩信图形”商标
一些国外的知名人物，如“大力水手”“哈利·波特”，也都遭遇过尴尬的商标抢注问题。
图源：企查查
而电影《捉妖记》热映之后，多家网络店铺也出现了未被授权的“胡巴”造型毛绒玩具销售。
图源：网络
# 虚拟角色也不免落入维权难境地
从著作权角度来说，相应保护不足
我国著作权法保护的客体是作品，一般来说，虚拟角色来源于各种作品，如文学作品、漫画作品、动漫作品、影视作品等，这些作品受到著作权法的保护。虚拟角色要想获得著作权法的保护需要达到一定的标准，即具有一定的独创性。以著作权法对其进行保护是对虚拟角色保护的主流方式，保护的方法主要是将虚拟角色的形象、名称作为作品，禁止他人未经许可进行商品化利用。
但是这种保护方式存在着三个不足之处：
一，侵权难以认定。实践中，商家通常不会对虚拟角色进行直接利用，而是就该虚拟角色赋予再创作的含义，但这并不影响相关公众对虚拟角色本身的识别，如何认定这种改动是否属于著作权法上的“复制”很难把握。
二，保护期限有限。一旦超过期限，作品就进入公共领域，作品中的虚拟角色也就一起进入公共领域，不能再得到法律的保护。
三，对侵权救济不够充分。著作权侵权赔偿一般以复制品本身的价值作为计算基础，这与虚拟角色本身承载的信誉的财产价值相距甚远。商品化使虚拟角色作品的功能与利用方式发生了变化，完全按照著作权侵权赔偿计算方式，易导致权利人无法获得充分赔偿。
从商标角度来说，难以冲破“在先”约束
以商标法对虚拟角色进行保护，必须先将虚拟角色注册为商标。但是这种保护方式也存在着一些不足：
一，我国商标法实行的是注册保护制度。一般来说只有在先注册的前提下，才能得到商标法的保护。同时在侵权认定方面，商标法要求侵权的商标与注册商标必须相同或近似，足以引起相关公众对商品来源产生混淆误认，才能认定侵犯注册商标权益。
二，商标权的保护限于核定使用的商品。一般而言，申请注册时指定使用的商品就是商标法予以保护的商品。如果在这些商品之外使用该商标，主张被侵权就很难得到商标法的支持。目前虽然驰名商标可以将保护范围扩大到不相同或不相类似的商品上，但驰名商标有严格的认定标准，一般的商标很难被认定。且即使被认定为驰名商标，其跨类保护的范围也受到种种限制。当然，在虚拟角色被认定构成作品的前提下，被注册商标后所保护的商品类别将会是全部商品。
三，商标获准注册后，必须持续使用。如果三年没有使用的话，就会被提起撤销程序。
四，使相关公众对商品或服务的来源产生混淆或误认，是商标权侵权的认定标准。实践中，商家往往对虚拟角色形象稍加改动，使得不易认定为构成商标近似，但商家实际却利用该角色形象所蕴含的商业价值。
抢注商标如何规制？北京高院出指南明确
2019年4月24日，北京市高级人民法院发布《商标授权确权行政案件审理指南》对文学作品角色被抢注商标的事项进行了规制，加大了对驰名商标的保护。
《指南》提出，在按需认定的前提下，当事人提交诉争商标申请日后形成的证据，足以证明在先商标在诉争商标申请日前已处于驰名状态的，可以予以采纳。在其他民事权利（利益）保护方面，针对在先著作权，《指南》根据著作权司法实践总结了认定侵权的要件，着重在“独创性高低”与认定“实质性相似”之间进行协调统一，提出对于独创性较低的作品，诉争商标标志与该作品在视觉上基本无差异的，可以认定构成实质性相似，同时认为保护在先著作权的范围不受商品或者服务类别的限制。
实践中很多优秀文学作品名称或作品中的角色名称、角色形象等被抢注商标的行为，司法实践中对此做法不一。而《指南》根据北京法院的相关实践尝试对这些问题作出了回答，提出为避免将属于公有领域中自由摹仿的标志不当纳入到保护范围之内，影响市场经济的发展，对于当事人主张的“商品化权益”内容可作为姓名权、肖像权、著作权、一定影响商品（服务）名称等法律明确规定的权利或者利益予以保护的，不宜对当事人所主张的“商品化权益”进行认定。
若依据除商标法第三十二条“在先权利”之外的其他具体条款不足以对当事人提供救济，且无法依据前款所规定的情形予以保护的，在符合特定条件时，可以依据当事人的主张适用商标法第三十二条“在先权利”予以保护，但一般应依据反不正当竞争法第六条的规定进行认定。同时对“特定条件”进行了明确，主要指在先具有一定知名度的作品名称或角色名称等。
参考：
①扬子晚报
②北京市高级法院
③凤凰网
“知产前沿”编辑：lemon
（www.pharmaip.cn）
（www.caiips.com）
（www.ipforefront.com）
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