反向支付协议的反垄断审查方式分析

 | 作者：陶冠东

目次

一、引言

二、反向支付诉讼中的诉讼主体

三、专利诉讼中法院主动审查反向支付协议的影响分析

四、反向支付协议反垄断审查启动的比较法视野

五、结语

一、引言

反向支付协议问题虽然产生于专利侵权诉讼，但其法律属性并非专利问题。虽然在此前美国的反向支付协议审查法律实践中，审理法院以专利入手，并在专利范畴内搭建这一问题的分析框架，但如果就此认为反向支付协议属专利问题，并试图在专利侵权诉讼中对其进行分析，则实属不妥。

就其法律属性而言，反向支付协议属垄断问题，而其诉讼主体、相关市场乃至审查标准等相关法律问题都依托于垄断框架而存在。

二、反向支付诉讼中的诉讼主体

反向支付协议问题一般常见于专利药企和仿制药企之间，由专利药企基于和解目的向仿制药企进行经济补偿，由此达到终止诉讼的目的。[1]

作为同业竞争者，专利权人和被诉主体之间基于自身诉求达成和解，系双方当事人基于专利权稳定性、市场状况等多方面因素做出的自主安排，只是由于药品专利链接及其配套制度的激发，专利药企和仿制药企之间的诉讼及和解被放大化，又由于药品涉及社会公众生命健康的公共属性，双方之间的和解协议有了更强的公共利益属性。

就其权利效力而言，专利权具有天然合法的垄断属性，但正如一切民事权利那样，任何权利都有其边界，专利权又受到一定的制约，“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益”[2]。与专利权的垄断性相对应的是反垄断法的限制性规范，就立法目的而言，反垄断法旨在“维护消费者利益和社会公共利益”，[3]由是建立了专利诉讼与反垄断之间的联系。

就当前世界各国的司法实践而言，无论是药品专利链接制度的发源地美国，[4]还是反垄断执法频繁的欧洲，[5]对于反向支付协议的审查一般也是基于反垄断执法诉讼或相关受影响的市场主体诉讼而产生。

法理上来说，我国当前法律框架下固然赋予了法院审查双方当事人和解协议的权利，审查其是否侵害了国家利益、社会公共利益和他人的合法权益，但就一般的民事诉讼而言，这一规定的宣示性意义远大于实际价值。

就当前司法实践而言，除非当事人的和解条款明显违法或不符合社会常理，否则所谓的审查都是基于经验的形式审查，在裁判文书中宣示性地评述“未侵害国家利益、社会公共利益和他人的合法权益”，很难进行严格意义的实质审查。

这一做法与法院的角色是密切相关的，民事诉讼遵循不告不理、谁主张谁举证的基本原则，作为案件当事人的专利药企和仿制药企显然不会在自己已经达成和解的情况下又横生枝节，向法院提交不利于双方和解的所谓证据；法院限于自身人员、技术、精力等方面的原因，难以进行实质性调查，探寻双方当事人和解的真实意图，因此无论是社会公共利益明显的药品专利诉讼中的和解协议，还是一般专利侵权诉讼中的和解协议，法院实际上都是难以做到严格的实质审查。

当然，药品专利有其特定的社会公共利益属性，本该对双方当事人的和解协议施以更多的注意力，但在当前的机构职能设置、人员配套、资源安排等因素的限制下，法院在药品专利链接诉讼的审查难以发挥理想的作用。

三、专利诉讼中法院主动审查反向支付协议的影响分析

反向支付协议达成主体的产业阶段不同，影响的社会主体也不相同，因反向支付协议受到影响的主体既可能是制药企业、原料药企，也可能是其他制药企业、药品零售企业，以及药品终端消费者。

反向支付协议影响的范围既可以是向上游的，也可以是向下游的，因此其审查的方向也有所不同，受影响主体的利益诉求也就各有不同。

与法院主动审查相伴随的另一个问题是相关主体的诉讼权利问题，基于不同的主体立场，不同的主体提起诉讼时诉讼请求有所不同。

就药品专利链接制度中的反向支付协议而言，法院审查时关注的问题多集中于国家利益、社会公共利益，这与法院的国家机关属性有关，也与其工作人员日常接收掌握的政策和其他相关资料有关。对于消费者而言，会更关注消费者福利，即药品的价格和便利等问题；而对于其他药企而言，会更关心产业发展，以及与此相关的消费者福利问题。

基于不同立场和利益关切，不同主体就反向支付协议提起审查的角度、提交的证据都各有不同。这种情况下，法院基于自身关切进行反向支付协议的反垄断审查，可能会产生民事诉讼中的“一事不再理”问题，[6]在一定程度上限制了消费者、其他药企乃至反垄断行政执法机构的诉讼权利，令提起诉讼、诉请范围、提交证据以及诉讼请求等方面的诉讼权利受到影响。

与法院主动审查相伴的另一个问题是，相关主体的后续诉讼权利如何得到保障。诉讼主体提起反垄断诉讼的请求一般包括停止侵权、赔偿损失等。法院如果认定反向支付协议构成垄断，判令解除双方之间达成的和解协议，与之相应的经济赔偿问题就容易陷入无解的局面。

经济赔偿需要有具体的受害主体，而法院主动审查的案件却没有明确的受害主体，法院可以对此问题不做审理，受害主体可以另行提起经济赔偿诉请，但受害主体在实际上却是不明确的。法理上来说消费者、其他药企都可能是所谓的受害主体，却又难以成为全部的受害主体，并以此主张经济赔偿。

在药品专利链接纠纷中进行反向支付协议的反垄断审查，无论裁判结果是否构成垄断，都可能会在一定程度上影响到诉讼主体的诉讼利益。尽管诉讼主体可以通过提交不同的证据、提出不同的诉请等方式避免“一事不再理”的诉讼困境，但是法院对前期专利药企和仿制药企反向支付协议的审查结论无形中会对后续案件的审理带来一定的影响。一旦改变反向支付协议的审查结论就会很大程度上动摇法院的司法权威，给社会公众带来法院收集证据不全、审查不严、立场反复的不利影响，而这是专利药企、仿制药企和法院都不愿意看到的局面。

四、反向支付协议反垄断审查启动的比较法视野

药品专利关乎国计民生，一直是世界各个国家和地区重点关注的领域，无论是药品专利链接制度发源地和推广者的美国，还是对此问题较为保守的欧洲地区，都对反向支付协议给予了充分的关注，从国家层面对此问题进行审查：

（1）美国联邦贸易委员会（Federal Trade Commission）。

在世界范围内，美国对反向支付协议审查是较为密集的，其执法经验也较为丰富，而美国启动反向支付协议反垄断审查的是美国联邦贸易委员会，是执行多种反托拉斯和保护消费者法律的联邦机构。

在2006年Soavay公司与Actavis公司、Paddock公司、Par公司达成的和解协议中，因后三家公司统一在前者专利到期前不销售仿制药，而前者给后三家公司不同金额的补充案件中，美国联邦贸易委员会向地方法院提起反垄断诉讼，诉称四家公司达成反向支付协议属“本身违法”。而在1997年的Schering-Plougs公司与Upsher公司、ESI公司达成的反向支付协议中，也是由美国联邦贸易委员会提起的反垄断诉讼。[7]

（2）欧盟委员会（European Commission）。

欧盟地区实施反垄断审查的机构是欧盟委员会，而Lundbeck公司与Generics（UK）公司、Alpharma公司、Arrow公司及Ranbaxy公司在专利纠纷中达成和解协议，约定后四家公司在协议有效期内不得进入西酞普兰市场；作为交换，Lundbeck公司将向后四家公司直接付款，购买仿制药库存进行销售，并在分销协议中约定购买的保底利润。这一案件是欧盟委员会就反向支付协议作出裁决的第一起案件。[8]

除国家层面的反垄断执法诉讼外，其他药企以及消费者也是反向支付协议反垄断诉讼的重要参与者，在此问题的反垄断审查中也发挥了重要作用。在前述美国联邦贸易委员会与Schering-Plougs公司案之后，美国其他团体也对该案的两个和解协议向相关上诉法院提起了诉讼。在Bayer公司与Barr公司达成的和解协议中，美国众多药品零售商向法院起诉，认为二者之间达成的反向支付协议构成垄断。

五、结语

药品专利诉讼中达成反向支付协议，因其特殊的制度影响和社会公共利益属性而备受各方面的关注，如不进行必要审查，会在很大程度上影响到消费者尤其是弱势病患的生命健康，违背药品专利链接制度的设立初衷，也违反垄断法的立法宗旨。

如何启动审查、确定审查范围、确立审查标准等问题上是当前司法机关面临的主要困境。就当前民事诉讼框架而言，法院基于专利诉讼主动审查专利药企和仿制药企达成的和解协议，有其合理性，但又有其限制性，甚至会在一定程度上减损专利药企、仿制药企、其他药企乃至社会公众的诉讼权利，也会对当前的反垄断执法框架产生影响。

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注释（上下滑动阅览）

[1]参见刘立春：《从FTC v. Actavis案看美国“反向支付和解协议的反垄断法律适用”的争议》，载《电子知识产权》2019年第9期。

[2]《民法典》第一百三十二条。

[3]《反垄断法》第一条。

[4]参见孙瑜晨：《医药专利反向支付协议的反垄断规则研究——基于美国近十年学术文献的分析》，载《情报杂志》2018年第10期。

[5]参见高佳佳：《药品专利反向支付协议的反垄断规制——欧美的经验与启示》，载《科技与法律》2021年第4期。

[6]参见王春：《一事不再理原则的遵循》，载《广西社会科学》2005年第10期。

[7]同注1。

[8]参见《欧盟竞争法历史上第一起专利和解反向支付案——灵北制药案》，https://xw.qq.com/cmsid/20210311A0FK0C00，访问于2022年3月18日。

作者：陶冠东

编辑：梵高先生

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