张伟君 | 简评最高法院对知识产权法与反不正当竞争法关系的新解释

2022年3月16日，最高人民法院发布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》（下称《解释》），引发广泛关注。同济大学法学院张伟君教授就《解释》第一条的规定做了解读。

《中华人民共和国反不正当竞争法》司法解释（2022）

第一条  经营者扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益，且属于违反反不正当竞争法第二章及专利法、商标法、著作权法等规定之外情形的，人民法院可以适用反不正当竞争法第二条予以认定。

目次

一、新解释第一条试图澄清知识产权法与反不正当竞争法的关系

二、新解释第一条修正了“反不正当竞争法有限保护论”

三、新解释第一条依然保留了“专门法优先适用论”的痕迹

四、新解释第一条的一种可能应用场景：有知名度商标的同类“反淡化”保护

//一、新解释第一条试图澄清知识产权法与反不正当竞争法的关系//

长期以来，在一些与知识产权有关的侵权纠纷案件审理中，我国学者和法官对原告是否可以主张被告的行为侵犯知识产权并同时构成不正当竞争，对于我国知识产权专门法（专利法、商标法、著作权法等）不保护的对象或者没有落入专门法所赋予权利人专有权利范围的行为是否依然可以适用反不正当竞争法予以保护或救济，对于受知识产权专门法保护的对象（比如注册商标）是否依然存在以反不正当竞争法保护的可能等涉及知识产权专门法与反不正当竞争法关系的问题，存在不同的观点。

广泛流行的有认为知识产权专门法（所谓特别法）优于反不正当竞争法（所谓一般法）的“优先适用论”或者说存在专门法保护就排除了反不正当竞争法救济的“排斥适用论”以及认为反不正当竞争法不能对知识产权专门法的保护范围进行扩张的“有限保护论”。

但是，笔者认为，知识产权专门法保护与反不正当竞争法救济是两种平行存在的不同的保护路径，知识产权专门法与反不正当竞争法可以平行适用，当事人可以同时主张也可以选择适用，不存在谁优先于谁的问题，更不能因为知识产权专门法不加保护就必然排斥反不正当竞争法的救济。(详见《论知识产权法与反不正当竞争法的“平行适用”》）

刚刚发布的最高人民法院法释〔2022〕9号关于适用《中华人民共和国反不正当竞争法》若干问题的解释（2022年3月20日起施行）第一条规定：经营者扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益，且属于违反反不正当竞争法第二章及专利法、商标法、著作权法等规定之外情形的，人民法院可以适用反不正当竞争法第二条予以认定。

这个规定明确了两个法律适用的原则：

• 第一是关于反不正当竞争法第二章（第六条-第十二条）对具体的“不正当竞争行为”的规定与反不正当竞争法第二条的适用关系，即，属于违反反不正当竞争法第二章规定之外情形的，人民法院依然可以适用反不正当竞争法第二条（所谓不正当竞争行为的一般条款）。
• 第二是关于专利法、商标法、著作权法等知识产权专门法与反不正当竞争法的适用关系，即，违反专利法、商标法、著作权法等规定之外情形的，人民法院也可以适用反不正当竞争法来认定被告的行为构成不正当竞争。

当然，因为实际上反不正当竞争法第二章规定之外情形往往也就是专利法、商标法、著作权法等规定之外情形，因此，这个规定主要解决的也就是在既不属于专利法、商标法、著作权法等规定情形也不属于反不正当竞争法第二章规定情形下，是否依然可以适用反不正竞争法予以保护和救济的问题。

虽然司法实践中其实已经不乏依据上述规定的精神来认定被告行为构成不正当竞争的案例，但是，因为存在上述不同观点的争论，最高人民法院通过的新司法解释，在第一条就回答这个问题，恰恰说明了明确这个规则的必要性。

那么，新司法解释的这个规定与过去的司法政策相比究竟在多大程度上具有一些新意，这个规定对将来的知识产权侵权纠纷案件审理会带来怎样的影响？本文试做简要分析。

//二、新解释第一条修正了“反不正当竞争法有限保护论”//

那些不受知识产权专门法保护的对象（具有竞争利益的无形成果）能否享有反不正当竞争法的补充保护？商业性利用没有获得专利同时又失去秘密性的数据是否构成不正当竞争？

对于诸如此类的问题，在知识产权专门法与反不正当竞争法的关系上坚持“有限保护论”的观点认为：“知识产权专门制度有意排除的对象不能再由反不正当竞争法来保护”，比如，“那些利用他人作品中的构思或创意但对表达形式进行实质性修改的行为不构成版权侵权，……这些情形虽然属于明显的搭便车行为，但相应的知识产权专门制度对之有意放任，对此，反不正当竞争法同样也不应介入。”^[1]

这样的观点早在多年前就在最高人民法院有关领导的讲话中和司法政策中就有所体现，即所谓“凡知识产权专门法已作穷尽性保护的或穷尽规定的，原则上不再在《反不正当竞争法》中寻求额外保护或扩展保护”，以防止对创新和自由竞争的妨碍。

例如，2007年1月18日最高人民法院副院长在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话指出：“反不正当竞争法只是在有限的范围内提供知识产权的附加保护，所提供的保护不能与专利法等知识产权专门法的立法政策相抵触，凡知识产权专门法已作穷尽性保护的，不能再在反不正当竞争法中寻求额外的保护，否则就会对本来属于公有领域的技术或信息给予专有性保护，妨碍创新和竞争自由。对没有专门规定予以禁止的行为，如果确属违反诚信或公认的商业道德、商业惯例并且有损害事实，不制止不足以维护公平竞争秩序时，可以予以制止”。 

2008年11月28日最高人民法院副院长在全国法院知识产权审判工作座谈会暨知识产权审判工作先进集体和先进个人表彰大会上的讲话再次指出：“要以是否与专门法的立法政策相抵触，作为确定反不正当竞争法适用范围和发挥其补充作用的重要衡量标准；凡专门法已作穷尽规定的法律领域，原则上不再运用反不正当竞争法扩展保护，为自由竞争留下空间。……凡法律已在特别规定中作穷尽保护的行为，原则上不再按照原则规定扩展其保护范围，以避免抵触特别规定的立法政策；对于法律未作特别规定的竞争行为，只有按照公认的商业标准和普遍认识能够认定违反原则规定时，才可以认定为不正当竞争行为，防止因不适当扩大不正当竞争范围而妨碍自由、公平竞争。”

2009年4月21日最高人民法院［法发（2009）23 号］《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》认为：“妥善处理专利、商标、著作权等知识产权专门法与反不正当竞争法的关系，反不正当竞争法补充性保护不能抵触专门法的立法政策，凡专门法已作穷尽规定的，原则上不再以反不正当竞争法作扩展保护。凡反不正当竞争法已在特别规定中作穷尽性保护的行为，一般不再按照原则规定扩展其保护范围；对于其未作特别规定的竞争行为，只有按照公认的商业标准和普遍认识能够认定违反原则规定时，才可以认定构成不正当竞争行为，防止因不适当地扩大不正当竞争范围而妨碍自由、公平竞争。”

但是，正如笔者在《从“金庸诉江南”案看反不正竞争法与知识产权法的关系》一文中所阐述的，“有限保护”的观点本来试图给不正当竞争行为的判定提供一个标准，以限定反不正当竞争保护的范围，但是，这种观点其实并不能解决什么问题，甚至在逻辑上有自相矛盾之处。

假如知识产权专门法不能保护的对象原则上都应该进入公有领域而不应该再获得反不正当竞争法的保护，那么，所谓反不正当竞争法的补充保护从何谈起？我们不能排除知识产权专门法无法进行保护的内容也许在反不正当竞争法中也可以获得某种程度的保护，至于最后能否成立，无非是反不正当竞争法的适用问题，在个案中只要按照反不正当竞争法第二条规定的原则和不正当竞争行为的定义来评判就可以了。

从刚刚公布的反不正当竞争法司法解释第一条的规定来看，最高人民法院已经修正了原来的“凡专门法已作穷尽规定的，原则上不再以反不正当竞争法作扩展保护。凡反不正当竞争法已在特别规定中作穷尽性保护的行为，一般不再按照原则规定扩展其保护范围”的观点，放弃了反不正当竞争法的“有限保护说”。这应该是一个可喜的进步。

//三、新解释第一条依然保留了“专门法优先适用论”的痕迹//

新的司法解释第一条规定“专利法、商标法、著作权法等规定之外情形的，人民法院可以适用反不正当竞争法第二条予以认定”，其言下之意似乎是：如果专利法、商标法、著作权法等专门法已经有保护规定的（比如，权利人本身就拥有注册商标），就不应该或者不允许再适用反不正当竞争法进行保护。

这说明，在我国司法实践中普遍流行的“专门法优先适用论”依然深深地影响着相关司法政策的制定，在该规定中似乎依然隐含着这个意思。

但是，根据世界知识产权组织1996年出版的《反不正当竞争示范条款》第1条第2款的规定，反不正当竞争保护是在知识产权专门法之外的独立保护；专利、工业设计、商标或者版权保护的获得，并不妨碍反不正当竞争法的适用。如果说反不正当竞争法对知识产权法提供的是“补充保护”，这才是“补充保护”的本意——其实是各自平行的独立的保护。

很多业内人士仅仅从反不正当竞争法给知识产权提供了基础保护或者说兜底保护的角度出发，把反不正当竞争法理解为是一般法，把知识产权法想象成是特别法，然后按照“特别法优于一般法”的原理，得出知识产权法必须优先于反不正当竞争法适用的结论。事实上，依据反不正当竞争法的请求权与依据知识产权专门法的请求权，是两个各自独立的平行的请求权，两者殊途同归，并不存在两个请求权之间的相互冲突，也不存在规范的竞合，根本谈不上谁必须优先于谁适用的问题，而是当事人自己如何选择适用的问题。

事实上，“平行保护”的个案无论在我国法院（如上海浦东法院审理的新百伦诉纽巴伦案，原告有注册商标）还是在外国法院（哪怕是发明“优先适用论”的德国）都已经出现，并得到了司法裁判的认可了。

在2013年作出的“Hard Rock Cafe”案（原告有注册商标）判决中，德国联邦最高法院已经改变了下级法院“生硬”的“《德国商标法》优先适用论”观点，对于即便依据《德国商标法》不侵犯注册商标权的行为，也依然可以依据《德国反不正当竞争法》加以禁止，以避免对公众造成企业来源的欺骗和误导，维护市场竞争秩序。

笔者在2020年发表的《“商标法优先适用论”辨析》一文中也建议：《商标法》等知识产权专门法的适用并不排斥《反不正当竞争法》的适用，《商标法》等知识产权专门法无法制止的行为依然有可能依据《反不正当竞争法》得到禁止。无论对仿冒注册商标的行为，还是对商品原产地的误导行为，都不应排除适用《反不正当竞争法》加以规制的可能性。“《商标法》优先适用论”，不能绝对化，更不可被滥用。我国知识产权司法实践到了该走出“《商标法》优先适用论”的误区，确立《商标法》与《反不正当竞争法》“平行适用原则”的时候了。

//四、新解释第一条的一种可能应用场景：有知名度商标的同类“反淡化”保护//

受《巴黎公约》以及TRIPS协议的影响，我国商标法第十三条对驰名的未注册商标的保护，也只是制止在相同或类似商品上的使用“容易导致混淆”的行为，却没有禁止他人会导致“暗示该商品与服务与注册所有人存在某种联系（联想）”的使用行为。同时，我国新修订的《反不正当竞争法》第6条将仿冒行为的法律后果明确限定为“（足以）引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”。

这样，对于未注册的有知名度的商标而言，既无法依据《商标法》禁止他人对于商誉的利用和损害——因为《商标法》第十三条第二款对于驰名的未注册商标也仅仅提供的是制止混淆的保护，也无法依据《反不正当竞争法》第六条获得这样的保护——因为2017年反法第六条将禁止仿冒的损害后果仅仅限于混淆行为，以至于当事人依据《反不正当竞争法》第六条寻求这个保护的最后一线希望彻底破灭了。

我国《商标法》第五十七条对注册商标专用权的保护原则上限于制止在同类或类似商品上的易于混淆，虽然《商标法》第十三条及其相关司法解释对注册的驰名商标保护已经明确可以制止减弱显著特征、贬损市场声誉和利用市场声誉的损害行为（统称“反淡化”保护），但是，该规定仅适用于制止被告的“非相同”“非类似”使用，对于被告在同类商品或服务上的使用并没有制止“反淡化”的规则可以适用。

而事实上，在同类商品或者服务上发生的侵犯已经注册的商标权的纠纷中，不排除被告使用被控侵权标识所造成的损害后果并非“易于混淆”，而很可能是“不正当利用”原告商标声誉，这时，无论是依据商标法第五十七条还是依据商标法第十三条，都存在难以适用的窘境。比如，“海底捞”诉“河底捞”最终被法院判决驳回起诉就是一个典型的案例。

因此，有知名度或影响力的商标，无论是注册的还是未注册的，都有在同类商品或服务上实施“反淡化”保护（特别是制止不正当利用知名商标的市场声誉行为）的需求和必要。而我国《商标法》和《反不正当竞争法》都没有这方面的明确规定。但是，刚刚颁布的反不正当竞争法新的司法解释第一条的规定，倒是给我们提供了一个新的解决问题的途径。

其实，我国司法机关可以适用《反不正当竞争法》第二条“一般条款“的规定，走出《反不正当竞争法》第六条仅仅规制混淆行为的误区，使具有知名度或影响力的注册或者未注册商标在《反不正当竞争法》中获得更为全面的保护，这样，既可以弥补我国《商标法》第十三条和《反不正当竞争法》第六条规定的不足，也可以解决目前在《商标法》框架下对侵犯驰名的未注册商标行为无法获得损害赔偿救济的问题。可谓一举多得！

注释（上下滑动阅览）

【1】杨红军：《反不正当竞争法过度介入知识产品保护的问题及对策》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2018年第4期，第116-125页。

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作者：张伟君

编辑：Sharon

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