刘晓 | 《反不正当竞争法》中惩罚性赔偿的适用范围

重点导读

一、案例引发的问题：违反《反不正当竞争法》第2条可以适用惩罚性赔偿吗？二、《反不正当竞争法》规定只有侵犯商业秘密的行为可以适用惩罚性赔偿
三、《民法典》规定侵害知识产权的行为可以适用惩罚性赔偿四、不正当竞争行为侵害知识产权才能适用惩罚性赔偿五、结论：《反不正当竞争法》中惩罚性赔偿的适用范围

一、案例引发的问题：违反《反不正当竞争法》第2条可以适用惩罚性赔偿吗？

在2022年2月判决的腾讯计算机公司、腾讯科技公司等诉陈某某不正当竞争纠纷案中，原告腾讯计算机公司是涉案“腾讯直播”App（又名“看点直播”）的软件开发者，原告腾讯科技公司是腾讯“NOW直播”App的软件开发者。被告陈某某是淘宝店“幕后黑科技”的经营者，其店内销售各种无人直播手机。商品详情宣传页面中，显示有“多平台无人直播技术”、“支持所有平台”、“不限流、不封号、防检测、防投诉”、“7*24小时不间断直播”、“支持无限次数循环播放”等宣传用语。原告起诉被告构成不正当竞争。^[1]

法院认为：“关于被告是否实施了反不正当竞争法第二条的不正当竞争行为，……被告改装、销售可以在涉案平台进行无人直播手机的行为，违反了平台服务协议，损害了腾讯公司和一般直播用户的合法权益，扰乱了市场竞争秩序，有违公平、诚信原则和商业道德，依法构成不正当竞争。……关于被告是否应承担惩罚性赔偿责任的问题。本院认为被告从事的不正当竞争行为，主观过错较大且情节严重，应当适用惩罚性赔偿。同时，以被告侵权获利229716元为基数，酌定惩罚性赔偿的倍数为2倍，因此被告应赔偿原告经济损失689148元（229716元*3）。”法律依据是《民法典》第1167条、第1185条，《反不正当竞争法》第2条、第17条，《最高院人民法院关于审理侵权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第1条、第4条、第5条、第6条。^[2]

在上述案件中，法院根据《反不正当竞争法》第2条认定被告构成不正当竞争，并适用了3倍惩罚性赔偿。由此引发了一个问题：违反《反不正当竞争法》第2条可以适用惩罚性赔偿吗？法律依据是什么？法院在判决书中援引的法律依据成立吗？

二、《反不正当竞争法》规定只有侵犯商业秘密的行为可以适用惩罚性赔偿

适用惩罚性赔偿必须有明确的法律依据，《反不正当竞争法》只规定了侵犯商业秘密的行为可以适用惩罚性赔偿，并未规定其他不正当竞争行为也可以适用惩罚性赔偿。这一点通过分析《反不正当竞争法》第17条的法条结构就可以得出结论。

《反不正当竞争法》第17条是对不正当竞争行为承担民事责任的规定，该条第1、2款规定了民事责任和诉讼权利：“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。”该条第3、4款规定了损害赔偿的计算：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。”

其中，只有“经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。”因此，根据《反不正当竞争法》，只有侵犯商业秘密行为才可以适用惩罚性赔偿，其他不正当竞争行为都不能适用惩罚性赔偿。

三、《民法典》规定侵害知识产权的行为可以适用惩罚性赔偿

在上述案件中，法院认为被告违反《反不正当竞争法》第2条的行为属于侵权行为，可以依据《民法典》第1167条^[3]判令其承担侵权责任^[4]。因此，有必要进一步考察，《民法典》是否规定了侵犯商业秘密之外的其他不正当竞争行为也可以适用惩罚性赔偿。

《民法典》第1185条规定：“故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第1条第1款也规定：“原告主张被告故意侵害其依法享有的知识产权且情节严重，请求判令被告承担惩罚性赔偿责任的，人民法院应当依法审查处理。”

因此，不论是《民法典》还是最高院的惩罚性赔偿司法解释，都规定侵害知识产权的行为可以适用惩罚性赔偿。那么，哪些行为属于侵害知识产权的行为呢？

对于知识产权的含义和类型，《民法典》第123条进行了规定：“民事主体依法享有知识产权。知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利：（一）作品；（二）发明、实用新型、外观设计；（三）商标；（四）地理标志；（五）商业秘密；（六）集成电路布图设计；（七）植物新品种；（八）法律规定的其他客体。”上述知识产权的客体被规定在了《著作权法》《专利法》《商标法》《商标法实施条例》《集成电路布图设计保护条例》和《植物新品种保护条例》等知识产权法律法规之中，只有商业秘密被规定在了《反不正当竞争法》中。

四、不正当竞争行为侵害知识产权才能适用惩罚性赔偿

从《民法典》第1185条和第123条可以看出，侵害知识产权的行为包括了侵犯商业秘密的行为。因此，侵害知识产权的行为可以适用惩罚性赔偿，自然包括侵犯商业秘密的行为可以适用惩罚性赔偿。《反不正当竞争法》第17条并没有扩大《民法典》第1185条规定的惩罚性赔偿的适用范围。不正当竞争行为只有侵犯了就《民法典》第123条规定的客体享有的知识产权，才能够适用惩罚性赔偿。

剩下的问题就是，《反不正当竞争法》规定的哪些不正当竞争行为属于侵害知识产权的行为？对此，关键是解释《民法典》第123条规定的客体中，是否有《反不正当竞争法》保护的客体。

纵观《反不正当竞争法》规定的具体不正当竞争行为所侵害的法益，可以分为两类：

（1）第一类属于知识产权法益，包括：①《反不正当竞争法》第6条保护的各类商业标识都属于未注册商标，有解释为《民法典》第123条规定的“商标”的空间；②《反不正当竞争法》第9条保护的商业秘密，属于《民法典》第123条规定的“商业秘密”。

（2）第二类属于与知识产权无关的法益，《反不正当竞争法》第6条和第9条之外的其他各类不正当竞争行为都属于此类，包括第7条的商业贿赂、第8条的虚假宣传、第10条的有奖销售、第11条的商业诋毁和第12条的网络干扰。

因此，只有《反不正当竞争法》第6条和第9条规定的不正当竞争行为，可能属于侵害知识产权的行为，有适用惩罚性赔偿的解释空间。之所以这里用了“可能”这一不确定概念，是因为未注册商标和商业秘密都不属于知识产权绝对权，而属于知识产权民事利益，而《民法典》第1185条仅适用于知识产权绝对权，还是可以扩展到知识产权民事利益，还有待进步一研究。当然，《反不正当竞争法》第17条规定侵犯商业秘密的行为可以适用惩罚性赔偿，在解释上可以直接适用该条。

但可以确定的是，除此之外的《反不正当竞争法》第7、8、10、11、12条规定的不正当竞争行为都不属于侵害知识产权的行为，没有任何适用惩罚性赔偿的解释空间，不能适用惩罚性赔偿。

至于违反《反不正当竞争法》第2条认定的不正当竞争行为，由于侵害的法益无法事先确定，因此需要在个案中判断是否属于侵害知识产权的行为，只有侵害知识产权的不正当竞争行为才有适用惩罚性赔偿的解释空间。

在本文开头提到的案件中，法院认为被告的行为干扰、破坏了原告提供的直播服务，违反了《反不正当竞争法》第2条，并适用了惩罚性赔偿。但是，原告提供的直播服务不被干扰和破坏的法益，其客体不属于《民法典》第123条规定的任何一种知识产权的客体，反而更接近《反不正当竞争法》第12条规定的网络产品和服务不被妨碍、破坏的法益。因此，被告的行为不能被认定为侵害知识产权的行为，不能适用惩罚性赔偿。

五、结论：《反不正当竞争法》中惩罚性赔偿的适用范围

对于《反不正当竞争法》中惩罚性赔偿的适用范围，本文的结论可以总结如下：

1、不正当竞争行为适用惩罚性赔偿的法律依据是《反不正当竞争法》第17条、《民法典》第1185条和第123条，不正当竞争行为只有侵害知识产权才能适用惩罚性赔偿。

2、只有《反不正当竞争法》第6条和第9条规定的不正当竞争行为，可能属于侵害知识产权的行为，有适用惩罚性赔偿的解释空间。《反不正当竞争法》第7、8、10、11、12条规定的不正当竞争行为不属于侵害知识产权的行为，没有任何适用惩罚性赔偿的解释空间，不能适用惩罚性赔偿。

3、违反《反不正当竞争法》第2条认定的不正当竞争行为，需要在个案中判断是否属于侵害知识产权的行为，只有侵害知识产权的行为才有适用惩罚性赔偿的解释空间。

注释（上下滑动阅览）

【1】参见天津自由贸易试验区人民法院（2021）津0319民初9934号民事判决书。【2】参见天津自由贸易试验区人民法院（2021）津0319民初9934号民事判决书。【3】《民法典》第1167条规定：“侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人有权请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。”【4】参见天津自由贸易试验区人民法院（2021）津0319民初9934号民事判决书。

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作者：刘晓

编辑：Sharon

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