宋献涛 | 专利创造性判断中的八个前沿问题

日前，知产前沿发布了宋献涛律师关于专利创造性的三篇文章。

前三篇文章发出后，陆续有网友提出问题，其中有些属于创造性判断中的前沿问题，疑难且复杂，本文尝试对此给出粗浅的个人见解。

重点导读

一、欧美专利创造性判断也适用三步法吗？二、除了三步法之外创造性判断还有其他方法吗？
三、发明构思和整体考量之间是什么关系？四、第一步中最接近的现有技术如何理解？五、第二步中技术问题的确定很重要吗？六、第三步中技术启示应该怎样综合考虑？七、权利要求解释对三步法有何影响？八、谁能代表所属领域技术人员？

一、欧美专利创造性判断也适用三步法吗？

三步法不是我国独创的秘笈，而是源于欧洲，EPO审查指南规定了problem-solution approach（“问题-解决方案”思路）, 包括三个阶段^[1]：

(i) 确定最接近的现有技术；

(ii) 确立要解决的“客观技术问题”；

(iii) 判断所属领域技术人员从最接近的现有技术和客观技术问题出发，要求保护的发明是否显而易见。

对于阶段(iii)，EPO审查指南规定了could-would approach^[2]：创造性评价的关键是判断现有技术是否在整体上存在教导，以使得所属领域技术人员在面临客观的技术问题时会（不是停留于可能性could，而是上升到了必然性would，即就会或将会）从该教导中受到启发而改进最接近的现有技术，进而设计出本发明的技术方案并取得相应的技术效果。换言之，问题的关键不是所属领域技术人员能不能通过改进最接近的现有技术而获得本发明，而是所属领域技术人员会不会自然而然地改进最接近的现有技术而获得本发明，因为现有技术激励他去改进最接近的现有技术，以解决客观的技术问题或期望得到某些改善或优点（T2/83）。有时，隐含的启发或隐隐约约可感知到的激励便足以表明所属领域技术人员（在面临客观的技术问题时）将会对现有技术中的特征进行组合（T257/98和T35/04）。

美国审查指南2141涉及显而易见性的判断，包括三个方面^[3]：

2141.01-确定现有技术的范围和内容；

2141.02-确定现有技术和要求保护的发明之间的区别；

2141.03-确定所属领域普通技术水平。

2141.02特别强调，不管是对要求保护的发明，还是对现有技术，都必须整体考虑（considered in its entirety, i.e., as a whole）。根据2141.03，确定所属领域普通技术水平时可以考虑如下因素：(1)现有技术中遇到的问题的类型；(2)该问题之前有哪些解决方案；(3)创新的速度；(4)技术的复杂度；(5)所属领域活跃工作者的教育程度。

我国台湾地区没有三步法的说法，规定的是五步法：

步骤1：确定申请专利之发明的范围；

步骤2：确定相关先前技术所揭露的内容；

步骤3：确定申请专利之发明所属技术领域中具有通常知识者之技术水准；

步骤4：确认申请专利之发明与相关先前技术之间的差异；

步骤5：该发明所属技术领域中具有通常知识者参酌相关先前技术所揭露之内容及申请时之通常知识，判断是否能轻易完成申请专利之发明的整体。

综上可见，“三步法”作为我国创造性的主要判断方法，其精神内涵与全世界通用的创造性判断思路是契合的，总体判断思路没有实质性差异^[4]。但实操方面存在一定差异。

例如，欧洲强调could-would的区辨，非常注重整体把握；美国也很重视整体考虑，确定所属领域普通技术水平时考虑的因素较多。

再例如，EPO上诉委员会case law对三步法中每一步都有大量的案例指引，内容丰富，更新频繁；美国MPEP 2143对于认定显而易见性给出了7个基本原则(A)-(G)，十分详细地举例说明技术启示的有无，联邦巡回上诉法院CAFC或最高法院一旦作出判例，否定了USPTO的做法，USPTO很快就会据此向全局发出Memo或更新MPEP，而且法院判例对USPTO具有约束力。可能是由于这些原因，欧美审查中举证和说理的细腻度较高，事后诸葛亮倾向并不是特别突出。

二、除了三步法之外创造性判断还有其他方法吗？

在我国，三步法目前是主流方法，其他方法极少运用，即使运用，也往往不能完全脱离三步法。

专利法第二十二条第三款是法律层面对创造性提出的要求，与现有技术相比，发明具有突出的实质性特点和显著的进步，实用新型具有实质性特点和进步。这里并未规定具体的判断方法。

《审查指南》作为国家知识产权局的部门规章，在第二部分第四章第3.2节将三步法列为创造性判断的通常方法。第二部分第四章第5节（“判断发明创造性时需考虑的其他因素”）指出：

发明是否具备创造性，通常应当根据本章第3.2节所述的审查基准进行审查。应当强调的是，当申请属于以下情形时，审查员应当予以考虑，不应轻易作出发明不具备创造性的结论。

综上可知，三步法作为创造性判断的一种具体方法，不是唯一的方法。对此，国家知识产权局和各级法院并无分歧，但大家对于其他方法的运用，见仁见智。

在格力公司的“空调器室内机”实用新型专利无效行政纠纷案中，北京知识产权法院认为：附件4与本专利权利要求1相比较，以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且所属技术领域的技术人员能够联想到上述特征。故本院认定本专利权利要求1已经被附件4所公开，专利复审委员会认定附件4并未公开本专利权利要求1的结论有误。^[5]

北京高院指出，“三步法”并非判断涉案专利相对于现有技术是否具备“创造性”的唯一方法，应当允许在充分论证的基础上，可以采取其他的判断方法，但是不应存在明显的不合理性。

在此基础上，北京高院认为原审判决的逻辑方法错误，理由为：原审判决依据专利侵权判定中的所谓“等同侵权”的“基本相同的手段、实现基本相同的功能、达到基本相同的效果”为判断方式，进而得出所属领域技术人员能够联想到上述特征。虽然专利法上并未明确排除该比对方式，但是原审判决并未充分说明在专利确权的创造性评价中采取该方式具有合理性与科学性，同时原审判决以本专利权利要求1已经被附件4所公开作为其认定结论，显然该认定结论并非针对创造性中是否“容易想到”进行的论述，而是属于“新颖性”判定的表达方式。因此，原审判决在未予充分论证其判定方法存在合理性和科学性，且认定结论表述方式明显不属于“创造性”评价结论表达方式的情况下，存在判定逻辑方法的错误。^[6]

在清华大学与同方威视公司的“用于辐射源的控制单元和控制方法及辐射检查系统和方法”发明专利无效行政纠纷案中，争议焦点之一为，以对比文件1.1作为最接近的对比文件，结合对比文件1.2，以及所属领域公知常识或对比文件1.3，是否可以显而易见地得到权利要求12的技术方案。

无效决定认为权利要求12具备创造性，一审法院认为不具备创造性，二审法院认为具备创造性。

最高人民法院先是走了一遍“三步法”，即，找出权利要求12相对于对比文件1.1的区别技术特征，在此基础上确认了该区别技术特征所要解决的技术问题，但认为所属领域技术人员缺乏将对比文件1.1与对比文件1.2进行结合的动机。

但最高人民法院没有就此打住，而是进一步认为：关于创造性判断，除传统“三步法”外，还可参考审查指南第四章第5.1条提及的补充方法。……结合其法律渊源来看，“解决长期性技术问题”判断标准的实质是以结果为导向，把判断重点分置于解决技术问题的市场需求强度、该问题存续时间跨度以及解决该问题所蕴含经济价值的显著性等三项要素，以更加客观和可量化的标准来检视与衡量发明创造的质量与效益。

在“三步法”判断不够明晰、“商业成功”举证不能、其他判断标准难以适用，而所涉专利又关乎行业核心或支配性技术资源的特殊情形中，“解决长期性技术问题”判断标准既是司法应予考虑的补充性判断方法，又是防止“后见之明”的重要手段，同时也是审慎对待高价值专利以防误判的保障措施。^[7]

如此看来，“解决长期性技术问题”判断标准可以进一步夯实三步法的结论，但其本身似乎不具有独立性。不过，最高人民法院仍认为这是看待问题和判断创造性的另一个角度，判决书写道：与“三步法”试图还原技术思维过程的判断路径所不同的是，“解决长期性技术问题”判断标准的关注重点已从前述拟制的“思维过程”转移至发明创造最终能在现实世界结出的“果实大小”。

换言之，从结果导向维度看，相关技术方案所能创造的商业价值或其他社会福利是“解决长期性技术问题”判断标准中的核心要素。该判断要素与专利法所追求的立法宗旨以及专利司法保护的终极目标是趋于一致的。

此后，最高人民法院继续探索，在（2021）最高法知行终119号案中精辟地总结道，常见的创造性判断分析工具一般有两类：一类是逻辑推演工具，如专利审查实践中运用最为广泛的所谓的“三步法”；另一类是经验推定工具，如解决了一直渴望解决但始终未能解决的技术难题、克服了技术偏见、取得了预料不到的技术效果、获得了商业上的成功等。最高人民法院认为，经验推定工具可以复验原先基于“三步法”的分析，实现对分析结论的校准。

但可惜的是，上诉人在专利确权行政审查程序和本案一审程序中并未明确以取得预料不到的技术效果为由主张本专利权利要求1具备创造性，其在本案二审程序中提出这一主张也未能提供证据证明本专利权利要求1所限定技术方案的实际技术效果超出了所属领域技术人员的可预见技术效果，故其上诉主张未能借到法院判决的东风。

可以预见，长于法律问题分析、重视社会经济效果的法官肯定还会积极探索三步法之外的其他方法，甚至不排除直接依据专利法第二十二条原则性条款判案的可能性。

三、发明构思和整体考量之间是什么关系？

无效过程中，请求人试图将权利要求的技术特征进行拆解，然后用对比文件或公知常识“各个击破”，而专利权人则强调发明构思，希望从整体原则出发比较涉案专利和对比文件。

近年来，不管是国家知识产权局，还是法院，都在通过一些典型案例强化发明构思和整体考量的重要性，但很多读者不清楚发明构思和整体考量的关系，认为裁判者一提发明构思或整体考量，就是亲专利权人的表现。

笔者认为，发明构思和整体考量是密不可分的，但二者不完全是一回事。

审查业务专家马文霞、刘丽伟在《创造性判断中发明构思的把握与应用》中认为，发明构思可以防止对三步法的理解字面化、适用机械化，技术问题、技术方案和技术效果统一于发明构思这一有机整体。国家知识产权局近年的多件典型案例也印证了这一观点。审查业务专家熊婷在《创造性技术启示判断中技术方案的整体考量》^[8]中认为，整体考量是为了避免“将技术特征从现有技术中孤立出来，割裂了技术方案的整体性，容易犯事后诸葛亮和生搬硬套简单拼凑的错误，导致创造性判断陷入僵化、教条甚至片面的漩涡”。

由此可见，发明构思和整体考量服务于同一目的，都是为了克服三步法适用中的机械僵化。

准确把握发明构思，必然要整体考量，比较发明和现有技术的技术问题、技术方案和技术效果，但整体考量不限于此，权利要求的解释和现有技术状况的确定，也应坚持整体考量。

《专利审查指南》中，三步法的第二步禁止特征割裂，要求整体考虑功能上彼此相互支持、存在相互作用关系的技术特征：

重新确定的技术问题可能要依据每项发明的具体情况而定。作为一个原则，发明的任何技术效果都可以作为重新确定技术问题的基础，只要所属领域的技术人员从该申请说明书中所记载的内容能够得知该技术效果即可。对于功能上彼此相互支持、存在相互作用关系的技术特征，应整体上考虑所述技术特征和它们之间的关系在要求保护的发明中所达到的技术效果。

第三步要求整体考虑现有技术状况，引入所属领域技术人员对在案证据的理解：

在该步骤中，要从最接近的现有技术和发明实际解决的技术问题出发，判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。判断过程中，要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将上述区别特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题(即发明实际解决的技术问题) 的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对所述技术问题时，有动机改进该最接近的现有技术并获得要求保护的发明。如果现有技术存在这种技术启示，则发明是显而易见的，不具有突出的实质性特点。

美国专利法第103条要求将权利要求的技术方案作为一个整体判断其是否显而易见，MPEP 2141强调对涉案专利和现有技术均应整体考量，欧洲审查指南和case law中也反复提及整体考虑。

笔者认为，发明构思或整体考量，并非亲专利权人的表现，而是贯彻发明实质主义，有助于在权利人和社会公众之间维持正当的利益平衡。在运用三步法判断创造性的过程中，发明构思是主线，最接近的现有技术一旦公开发明构思和关键技术特征，涉案专利就变得岌岌可危，仅靠细枝末节的非发明点特征很难守住城池，任何试图维持专利有效的理由写起来都很牵强附会，而如果涉案专利和最接近的现有技术在发明构思上相差太大，就具备了突出的实质性特点，所谓的公知常识、常规手段、替代手段、明显变型怎么看都是后见之明。

四、第一步中最接近的现有技术如何理解？

笔者认为，最接近的现有技术的选取至关重要，因为创造性是一个相对概念，是以所属领域技术人员的眼光判断涉案专利与最接近的现有技术之间的差距是否达到足够高的程度，而以不同的现有技术作为衡量基准，涉案专利与之的差距自然不同，创造性的高度也会有差异，得出的结论可能完全相反。

“最接近的现有技术”概念源自欧洲，EPO审查指南规定，最接近的现有技术是这样一份对比文件，其公开的特征组合构成了向本发明前进并顺利抵达目标的最有希望的起点。EPO case law强调，之所以说这个起点是“最有希望的”，是指所属领域技术人员由此抵达本发明存在一定的可能性。

在T824/05中，有两篇对比文件均可用于评价创造性，以D11作为起点，发明是显而易见的，而以D1作为起点，结论相反，合议组认为D1不适合作为最接近的现有技术，因为它不是通往发明的最有希望的跳板（springboard）。

美国没有最接近的现有技术的说法，但有适格性的要求，MPEP 2141.01(a)要求评价显而易见性的对比文件必须是相似的现有技术（analogous prior art），该节针对化学、电学、机械三大领域专门给出了以案说法的举例说明。

在In Re Klein案中，审查员引用五篇对比文件分别驳回涉案专利申请独立权利要求的创造性。BPAI维持驳回决定。CAFC明确了对比文件的适格性问题，即：对比文件只有构成本发明的相似现有技术时，才可以用来评价本发明的创造性^[9]。

CAFC认为：

对比文件1、2、3均不构成本发明的相似现有技术，因为它们的用途都是分隔固体物。发明人在面对他要解决的问题（用可移动的隔离板将容器区隔，以混合不同比例的糖和水，从而为不同的动物配制甜饮）时，不可能想到这些对比文件，因为这些对比文件描述的容器不能用来盛水（尤其是，对比文件1的手指孔10、对比文件2的隔离板8的下边缘位置、对比文件3的隔离板9的下边缘上有小的凹槽，都给出了完全相反的技术启示teaching away），因此更不可能用来配制不同比例的甜饮。

对比文件4和5也不构成相似现有技术，虽然它们能将两种分离的物质混合在一起，但发明人在面对本发明要解决的问题（用可移动的隔离板将容器区隔，以混合不同比例的糖和水，从而为不同的动物配制甜饮）时，很难从中得到启示，因为这两份对比文件不具有可移动的隔离板，也无法解决多种配比的问题，在技术领域上与本发明也相距甚远。

在我国的专利授权确权案件中，合议组对审查员或请求人选取的最接近的现有技术通常不提适格性的要求，即使认为专利和最接近的现有技术解决不同的技术问题，采用方向不同的技术构思，也要进行具体的特征比对，然后得出结论。

针对此，姚建军法官提出“发明构思法”或“新三步法”^[10]，先整体分析比较涉案专利和最接近的现有技术，若两者的发明构思不同，则径直得出专利具有创造性的结论，而无需按传统三步法进行细节比对。如果法院以此方法作出判决，直接认定涉案专利相对于现有技术具有突出的实质性特点或者本领域技术人员难以在此基础上显而易见地得到涉案专利的技术方案，将成为创造性判断的重大实践成果。

五、第二步中技术问题的确定很重要吗？

按照审查指南关于三步法的规定，技术问题的确定是必不可少的环节，其是第二步和第三步的纽带。然而值得玩味的是，2020年最高人民法院的《专利授权确权司法解释》第十三条第二款规定，被诉决定对权利要求实际解决的技术问题未认定或者认定错误的，不影响人民法院对权利要求的创造性依法作出认定。

该规定给业内人士制造了很大的困扰，有人批判，有人点赞。在技术问题的确定和表述比较困难时，很多请求人在自己的无效理由中不写明技术问题，不少复审决定和无效决定不写明技术问题，就得出具备或不具备创造性的结论。法院对此应保持警惕，明察秋毫。

笔者认为，技术问题是根据区别特征确定出来的，所以，技术问题认定的对错反映了裁判者对区别特征的理解是否清楚。当然，实务中区别特征的划分比较复杂、专利相对于现有技术要解决的技术问题存在不同层次或不同角度的表述，所以，技术问题认定不准，未必就是致命的错误。

但是，技术问题未认定和认定错误的性质是不一样的：行政决定未认定技术问题的，说明其对区别特征认识存在事实不清楚的明显错误，应撤销行政决定；技术问题认定错误的，要区分情况对待。如果区别特征认定正确，但技术问题的表述不够准确，这是情有可原的，法院可重新认定技术问题，再评价创造性；如果遗漏了区别特征或区别特征认定错误，导致技术问题的认定有误，足以表明对区别特征认识存在事实不清楚的明显错误，应撤销行政决定。

六、第三步中技术启示应该怎样综合考虑？

笔者认为，两篇对比文件是否有结合的技术启示，犹如男女婚恋，要看是否两情相悦，而不能一厢情愿地拉郎配。

笔者曾写过一篇文章《从陆游和唐婉的婚姻悲剧看创造性中的技术启示》，其中指出，三步法最常见的情形是添附型发明和置换型发明：前者例如是，要求保护的发明为ABC，最接近的现有技术公开了AB，另有对比文件公开了区别特征C，此时要考察最接近的现有技术是否热切地拥抱C；后者例如是，要求保护的发明为ABC，最接近的现有技术公开了ABD，而C被另一份对比文件公开，此时要权衡将D换成C的各种利弊，以判断置换的可行性和必然性。

对于评价添附型发明，正向的技术启示可以做宽泛理解，两篇对比文件结合启示的认定可以宽松把握，而反向的技术启示需要有明确的教导。对于评价置换型发明，需要全面慎重的考虑，正向的技术启示应当有十分明确的教导，如果没有特别明确的鼓励性教导，置换通常是不容易想到的，即便能想到，从could（客观具有的能力）到would（主观动机）的转变也需要有充分的证据支持。

明确正向或反向的技术启示，认定起来相对容易，但实务中更多的是模糊抽象的情况。对此，最高人民法院在（2019）最高法知行终127号行政判决书中强调：本领域普通技术人员从现有技术中可以获知的启示原则上应该是具体、明确的技术手段，而不是抽象的想法或者一般的研究方向。

仅仅依据研究方向的一致性和本领域的抽象、普遍需求来认定现有技术给出的启示，隐含着后见之明的危险，容易低估发明的创造性。那些表面上看似显而易见的发明事实上也可能具有创造性。发明的技术方案一旦形成，其可能经常被发现可以从某些已知事物出发，经由一系列非常简单的步骤推导出来。

很多时候，人们对三步法最大的诟病就是第三步技术启示认定中公知常识用的太随意。笔者认为，公知常识的运用很多时候是必要的，但是否令人信服，就在于其与发明点是否有紧密联系，不能轻易将具体环境中的特定技术手段和所属领域中的基本工作原理画等号。

有的无效案件中，请求人运用公知常识的力度过猛，针对实质审查中被认定为区别特征的发明点，不找相应的证据，而是直接声称其为公知常识。对此，北京知识产权法院认为，对于发明或实用新型的发明点，一般不宜在无相应证据的情况下直接认定其为本领域公知常识^[11]。

专利文献作为对比文件时，整体观察全文及其授权过程，可以准确把握其发明构思，若以该专利文献作为最接近的现有技术，能否将其关键的发明点替换为其他特征，从而得出涉案专利？笔者认为，对最接近的现有技术的改进只能是锦上添花或次要特征替换，如果需要伤筋动骨甚至脱胎换骨的大手笔改动，则充分说明这份现有技术并不接近，也反证涉案专利具备创造性。

七、权利要求解释对三步法有何影响？

影响非常大，很多时候直接决定创造性的有无。

发明构思法对技术问题、技术方案、技术效果的解读，需要落实到权利要求中并最终以权利要求的内容为准，所以，权利要求解释对于创造性判断具有重要影响。

三步法需要找准发明相对于对比文件的区别技术特征，有时，技术特征的认定是充满争议的，如果作出宽泛解释，就被对比文件中的某具体手段公开了，如果作出狭义解释，其不同于对比文件中公开的具体手段。如前所述，区别技术特征的有无，对技术问题的认定起着关键作用，所以，权利要求解释就成了确定技术问题的牛鼻子。

其实，不管是专利侵权诉讼，还是专利确权授权诉讼，争到权利要求解释，才进入功力比拼的最高境界，这是一个能引起法官高度重视的法律问题，容易提炼出具有指导意义的裁判规则。

在（2021）最高法知行终93号案中，上诉人主张被诉决定遗漏了本专利权利要求1与证据3的区别特征，即“量杯孔”和“计量件”。国家知识产权局认为权利要求1没有限定是片剂还是粉末或颗粒剂，因此不存在上诉人所称的区别特征。最高人民法院解释后认为，“计量件”整体上不宜作为区别特征，但是，结合本专利说明书记载的发明目的，“量杯孔”具有特定的含义，构成区别特征。最终，撤销被诉决定。

最高人民法院在本案判决书中强调：在创造性评价过程中，基于对现有技术是否给出技术启示的需要引述说明书对发明目的、应用场景的说明，准确区分与现有技术的界限，不属于对权利要求保护范围的限缩，而是结合说明书记载的发明目的对权利要求进行解释。在创造性判断时，需要考虑现有技术与本专利发明目的是否相同，是否能够给出技术启示。

最高人民法院在（2020）最高法知行终663号案中发现争议焦点就是权利要求解释和现有技术公开认定。国家知识产权局在无效决定中认定本专利权利要求1的“提升梁”没有被证据1公开，故维持专利权有效。

一审法院认为，本专利权利要求1的“提升梁”与证据1公开的“推起部件4”所处位置、运动方向及提升功能完全相同，无实质性差异，故撤销无效决定。

二审法院认为，在认定本专利的“提升梁”是否已被证据1的“推起部件”所公开时，不应仅仅单独考虑提升梁这一技术特征，还应当考虑提升梁在本专利技术方案中为实现发明目的与本专利其他技术特征之间的配合关系。二审法院分析后认为，本专利“提升梁”的相关技术特征与证据1的推起部件构成区别，无效决定对此认定正确，遂撤销一审判决。

八、谁能代表所属领域技术人员？

创造性的判断主体是所属领域技术人员，但这是一个虚拟的人，我们假定他知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有该日期之前常规实验手段能力，但他不具有创造能力。

专利审查业务专家马文霞意识到，当前审查实践中，还存在对所属领域技术人员所具备的普通技术知识和能力水平把握不准确，认定随意，缺乏足够的说理或者证据支持的问题，以至于审查意见不能很好地令当事人信服。^[12]

美国在审查指南中对所属领域技术人员的水平做了详细的规定，我国没有这样明确的约束，所以，在很多案件中攻防两方谁都觉得自己是所属领域技术人员，而对方不是。

笔者认为，很多时候，不好判断谁是所属领域技术人员，但利用辅助线原理很容易看出谁不是，由此可以大致估测所属领域技术水平。例如，同族专利在欧美日获得了授权，请求人在我国以相同的对比文件+公知常识打无效，那么，创造性判断主体的站位就值得注意了。

欧美日科技发展程度整体高于我国，这些国家或地区所属领域技术人员的水平相应地与本国科技发展程度适配，可能高于我国所属领域技术人员的水平，所以，可以参考该辅助线，综合权衡站位高度，除非有确凿的证据，否则不宜简单地直接认为是公知常识或容易被所属领域技术人员想到。

再例如，有的案件中专利所涉及的项目获得科技进步国家大奖或行业奖项，所属领域的院士、知名教授、研究员出具评审意见，认为“达到了国际领先水平”，然而，请求人认为是常规部件的简单堆叠，属于公知常识或容易替换。根据辅助线原理，这就不可理解了。院士和知名教授的水平自然高于所属领域普通技术人员，所以，如果他们认为达到了国际领先水平，按理说应该妥妥地满足创造性的要求。唯一合理的解释就是，请求人从事后诸葛亮的角度低估了专利的技术方案。

著名法哲学家考夫曼认为：法律发现的方法存在两个面向：一方面将生活中的事实与规范相拉近，另一方面将规范与生活的事实相拉近^[13]。无论如何，所属领域技术水平的定位应该反映、而不是颠覆科技研发规律，以断言方式否定卓越有成效的科研成果，是值得警惕的。对此，芮松艳法官在（2019）京73行初5353号判决书中强调：创造性判断过程的实质是以最接近的现有技术为起点对于真实研发过程的重构，创造性的评述需要符合真实的研发规律。

结束语

通过笔者最近四篇文章可以看出，不管是国家知识产权局，还是人民法院，都在通过典型案例揭开专利创造性判断的神秘面纱，这个融合了技术和法律的疑难复杂话题以后将越来越讲法理、讲逻辑、讲证据、讲感知。

注释（上下滑动阅览）

【1】(i) determining the "closest prior art",(ii) establishing the "objective technical problem" to be solved, and(iii) considering whether or not the claimed invention, starting from the closest prior art and the objective technical problem, would have been obvious to the skilled person.【2】Part G, Chapter VII, 5.3【3】MPEP, 2141.01-Scope and Content of the Prior Art2141.02-Differences Between Prior Art and Claimed Invention2141.03-Level of Ordinary Skill in the Art【4】马文霞、刘丽伟，《创造性判断中发明构思的把握与应用》，赋青春 2016-05-23【5】（2018）京73行初2525号
【6】(2018)京行终6665号【7】（2020）最高法知行终246号【8】http://www.chinaiprlaw.cn/index.php?id=4962【9】A reference qualifies as prior art for an obviousness determination under § 103 only when it is analogous to the claimed invention.
【10】姚建军，创造性判断的新方法—“发明构思法”—兼评传统“三步法”与“发明构思法”的关系，《中国专利与商标》2020年第4期。【11】（2019）京73行初149号【12】马文霞，《所属技术领域技术人员的知识和能力》，赋青春 2015-09-07【13】［德］考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第188页。

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作者：宋献涛

编辑：Sharon

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