黄武双 |《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》修改建议

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2023年1月18日，为加大知识产权刑事司法保护力度，依法惩治侵犯知识产权犯罪，维护社会主义市场经济秩序，根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》有关规定，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》（下称“《征求意见稿》”），向社会公开征求意见。

华东政法大学知识产权学院黄武双教授对征求意见稿进一步修改提出如下意见：

【注：xxxx为建议添加部分，xxxx为建议删除部分】

为依法惩治侵犯知识产权犯罪，维护社会主义市场经济秩序，根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》的有关规定，结合工作实际，制定本解释。

第一条 未经注册商标所有人许可，虽获得注册商标所有人许可但已超过许可期限，或者虽有注册商标所有人许可但超出许可的商品或服务范围，^[1]在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百一十三条规定的“情节严重”：

（一）违法所得数额在三万元以上或者非法经营数额在五万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，违法所得数额在二万元以上或者非法经营数额在三万元以上的；

（三）二年内因实施刑法第二百一十三条至第二百一十五条规定的行为受过行政处罚，违法所得数额在二万元以上或者非法经营数额在三万元以上的；

（四）二年内因实施刑法第二百一十三条至第二百一十五条规定的行为受过刑事处罚，违法所得数额在一万五千元以上或者非法经营数额在二万二千五百元以上的；

（五）其他情节严重的情形。

未经注册商标所有人许可，在同一种服务上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百一十三条规定的“情节严重”：

（一）违法所得数额在十万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，违法所得数额在五万元以上的；

（三）二年内因实施刑法第二百一十三条至第二百一十五条规定的行为受过行政处罚，违法所得数额在五万元以上的；

（四）二年内因实施刑法第二百一十三条至第二百一十五条规定的行为受过刑事处罚，违法所得数额在四万元以上的；

（五）其他情节严重的情形。

既假冒商品注册商标，又假冒服务注册商标，假冒商品注册商标的数额不足本条第一款规定的标准，但与假冒服务注册商标的违法所得数额合计达到本条第二款规定标准的，应当认定为刑法第二百一十三条规定的“情节严重”。

违法所得数额、非法经营数额达到本条前三款规定标准十倍以上的，应当认定为刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”。

在认定假冒服务注册商标违法所得数额时，仅计算假冒服务注册商标产生的服务收入，不包含假冒商品注册商标和非侵权商标的收入。

修改建议：

在第一款中曾加“虽获得注册商标所有人许可但出超过许可期限，或者虽有注册商标所有人许可但超出许可的商品或服务范围，”

在第一款和第二款中增加第（四）项。

增加第五款。在认定假冒服务注册商标违法所得数额时，仅计算假冒服务注册商标产生的服务收入，不包含假冒商品注册商标和非侵权商标的收入。

修改理由：

第一款所增加的部分，是为了概括实践中可能出现的所有未经注册商标所有人许可的情形。

在假冒服务商标的情况下，所销售的商品另有商标，则另有商标的商品如果存在侵犯注册商标权的，按照侵犯注册商标权的违法所得计算，而不应计算在侵犯服务商标的违反所得金额内，如果另有商标不侵犯注册商标权，也不计算为侵犯服务商标的违法所得。假冒服务注册商标的违法所得是指以假冒服务商标招揽生意，导致消费者混淆误认产生的违法所得，在假冒服务注册商标下提供的服务和没有贴商标的商品的所得可以计算在内。

第二条 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百一十三条规定的“同一种商品、服务”：

（一）行为人实际生产销售的商品名称、实际提供的服务名称与他人注册商标核定使用的商品、服务名称相同的；

（二）二者商品名称不同但在功能、用途、主要原料、生产部门、消费对象、销售渠道等方面相同且相关公众一般认为是同种商品的；

（三）二者服务名称不同但在服务的目的、内容、方式、提供者、对象、场所等方面相同且相关公众一般认为是同种服务的。

在认定前述同一种商品或者服务有争议时，应该以意见调查方式收集相关公众的认知作为判断依据。

修改建议：

增加第二款。在认定前述同一种商品或者服务有争议时，应该以意见调查方式收集相关公众的认知作为判断依据。

修改理由：

在判断某两种商品或者服务是否属于“同一种商品、服务”，有些名称不同但属于相同商品或者服务是很容易达成共识的，如“自行车”与“脚踏车”、“马铃薯”与“土豆”，但是大部分情况下是很难达成共识，这时就需要从相关公众的视角加以判断。法官、检察官、公安干警可能不是相关公众，因此无法具备相关公众的认知而加以判断。

最好的办法，就是需要提供相关公众的意见收集结果，也就是采用调查问卷的方式来收集相关公众的认知，这样才能准确判断出是否与客观真实吻合。在设计问卷时，要求受托调查机构避免将两种商品图示或者名称同时列举、问题不应超出被调查者的理解能力与经验范围、问题不应要求被调查者做出归纳性回答、问题不应有模棱两可的措辞、问题不应引导被调查者得出特定答案、问题不应带有诱导性词；在选择适合的被问卷对象应该保证有过消费经历或者对被问卷商品有认知。

第三条 与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标基本无差别、足以对公众产生误导的商标，应当认定为刑法第二百一十三条规定的“与其注册商标相同的商标”。具有下列情形之一的，应当认定为与被假冒的注册商标基本无差别、足以对公众产生误导的商标：

（一）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间基本无差别的；

（二）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，与注册商标之间基本无差别的；

（三）改变注册商标颜色，不影响体现注册商标显著特征的；

（四）在注册商标上仅增加商品通用名称、型号等缺乏显著特征要素，不影响体现注册商标显著特征的；

（五）与立体注册商标的三维标志及平面要素基本无差别的；

（六）其他与注册商标基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

第四条 销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额在三万元以上的，应当认定为刑法第二百一十四条规定的“违法所得数额较大”；具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百一十四条规定的“其他严重情节”：

（一）销售金额在五万元以上的；

（二）二年内因实施刑法第二百一十三条至第二百一十五条规定的行为受过行政处罚，违法所得数额在二万元以上或者销售金额在三万元以上的；

（三）二年内因实施刑法第二百一十三条至第二百一十五条规定的行为受过刑事处罚，违法所得数额在一万五千元以上或者销售金额在二万二千五百以上的。^[2]

假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额达到前款规定的销售金额标准三倍以上，或者销售金额不足前款标准，但与尚未销售商品的货值金额合计达到前款规定的销售金额标准三倍以上的，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚。

违法所得数额、销售金额等达到本条前二款规定标准十倍以上的，应当认定为刑法第二百一十四条规定的“违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节”。

销售金额和未销售货值金额分别达到不同的量刑幅度或者均达到同一量刑幅度的，在处罚较重的量刑幅度或者同一量刑幅度内酌情从重处罚。修改建议：在第一款中增加第（三）项。

修改建议：

在第一款中增加第（三）项。

修改理由：

二年内因实施相关行为受过刑事处罚应降低入罪标准。

第五条 具有下列情形之一的，可以认定为刑法第二百一十四条规定的“明知”，但有证据证明确实不知道的除外：

（一）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；

（二）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；

（三）因销售假冒注册商标的商品受过行政处罚或者承担民事责任，又销售同一种假冒注册商标的商品的；

（四）无正当理由以明显低于市场价格进货或者销售的；

（五）被行政执法机关、司法机关发现销售假冒注册商标的商品后，转移、销毁侵权商品、会计凭证等证据或者提供虚假证明的；

（六）其他可以认定为知道是假冒注册商标的商品的情形。

修改意见：

删除第（四）项规定。

修改理由：

要销售者判断“以明显低于市场价格进货或者销售的”存在侵犯注册商标权，这是很困难的，销售者很难提交证据加以证明。例如，批发商告知销售者这批商品品质上略差一些，因此降低批发价，但批发商仅仅会口头表达而不会提供书面资料，销售者通常情况下都会相信批发商的口头表达。依据现行《商标法》第六十四条第二款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”销售者只要能证明商品是自己合法取得并说明提供者的情况下都不承担民事赔偿责任，但还可能被追究刑事责任，不符合法律责任配置的法理。

第六条 伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百一十五条规定的“情节严重”：

（一）标识数量在二万件以上，或者违法所得数额在三万元以上，或者非法经营数额在五万元以上的；

（二）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识，标识数量在一万件以上，或者违法所得数额在二万元以上，或者非法经营数额在三万元以上的；

（三）二年内因实施刑法第二百一十三条至第二百一十五条规定的行为受过行政处罚，标识数量在一万件以上，或者违法所得数额在二万元以上，或者非法经营数额在三万元以上的；

（四）二年内因实施刑法第二百一十三条至第二百一十五条规定的行为受过刑事处罚，标识数量在七千五百以上，或者违法所得数额在一万五千元以上，或者非法经营数额在二万二千五百元以上的；

（五）其他情节严重的情形。

尚未销售他人非法制造的标识数量达到前款规定的标准三倍以上，或者已销售的标识数量不足前款标准，但与尚未销售的标识数量合计达到前款规定标准三倍以上的，以销售非法制造的注册商标标识罪（未遂）定罪处罚。

标识数量、违法所得数额、非法经营数额达到本条前二款规定标准十倍以上的，应当认定为刑法第二百一十五条规定的“情节特别严重”。

已销售标识数量和未销售标识数量分别达到不同的量刑幅度或者均达到同一量刑幅度的，在处罚较重的量刑幅度或者同一量刑幅度内酌情从重处罚。

修改建议：

在第一款中增加第（四）项。

修改理由：

二年内因实施相关行为受过刑事处罚应降低入罪标准。

第七条 假冒他人专利，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百一十六条规定的“情节严重”:

（一）违法所得数额在十万元以上或者非法经营数额在二十万元以上的；

（二）给专利权人造成直接经济损失三十万元以上的；

（三）假冒两项以上他人专利，违法所得数额在五万元以上或者非法经营数额在十万元以上的；

（四）二年内因实施刑法第二百一十六条规定的行为受过行政处罚，违法所得数额在五万元以上或者非法经营数额在十万元以上的；

（五）二年内因实施刑法第二百一十六条规定的行为受过刑事处罚，违法所得数额在三万七千五百元以上或者非法经营数额在七万五千元以上的；

（六）其他情节严重的情形。

修改建议：

增加第（五）项。

修改理由：

二年内因实施相关行为受过刑事处罚应降低入罪标准。

第八条 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百一十六条规定的“假冒他人专利”的行为：

（一）伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的；

（二）未经许可，在其制造或者销售的产品、产品包装上标注他人专利号的；

（三）未经许可，在合同、产品说明书或者广告等宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术或者外观设计误认为是他人技术或者外观设计的。

修改建议：

删除第（一）项中的“或者专利申请文件”。

修改理由：

因为假冒他人专利是指已经获得国家知识产权局授权的专利，还处于申请阶段的文件，并不能说明获得授权。

第九条 实施刑法第二百一十七条规定的行为，违法所得数额在三万元以上的，应当认定为“违法所得数额较大”；具有下列情形之一的，应当认定为“其他严重情节”:

（一）非法经营数额在五万元以上的；

（二）二年内因实施刑法第二百一十七条、第二百一十八条规定的行为受过行政处罚，违法所得数额在二万元以上或者非法经营数额在三万元以上的；

（三）二年内因实施刑法第二百一十七条、第二百一十八条规定的行为受过刑事处罚，违法所得数额在一万五千元以上或者非法经营数额在二万二千五百元以上的；

（四）复制发行他人作品或者录音录像制品，复制件数量合计在五百份（张）以上的;

（五）通过信息网络传播他人作品或者录音录像制品，数量合计在五百件（部）以上的，或者实际被点击数达到五万次以上的，或者下载量达到一万次以上的，或者以会员制方式传播，注册会员达到一千人以上的；

（六）其他情节严重的情形。

故意制造、进口、向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件，或者故意为他人避开、破坏技术措施提供技术服务，违法所得数额、非法经营数额达到前款规定标准的，应当以侵犯著作权罪追究刑事责任。实施上述行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。但是，为了解决与他人产品兼容性而制造、进口、向他人提供破解技术措施不构成犯罪。

数额、数量达到本条第一款规定标准十倍以上的，应当认定为“违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节”。

修改建议：

在第一款中增加第（三）项。

在第二款结尾增加以上红色字体部分。

修改理由：

二年内因实施相关行为受过刑事处罚应降低入罪标准。

破解技术措施仅仅是为了解决产品兼容性，在多数发达国家都被认定时是合法行为；在我国应将避开、破坏技术措施追究刑事责任的目的限于明知是用于侵权目的。

第十条 未经著作权人等许可，既复制又发行或者复制后尚待发行作品、录音录像制品的行为，应当认定为刑法第二百一十七条规定的“复制发行”。复制是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍、数字化等方式将作品、录音录像制品制作一份或者多份的行为；发行是指行为人以出售的方式提供他人作品、录音录像制品原件或者复制件的行为。

通过互联网等有线或者无线的方式提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品、录音录像制品的，应当认定为刑法第二百一十七条规定的“通过信息网络向公众传播”。

第十一条 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百一十七条规定的“未经著作权人许可”：

（一）没有取得著作权人授权的；

（二）超出著作权人授权许可范围的；

（三）伪造、变造著作权人授权许可文件的。

第十二条 在刑法第二百一十七条规定的作品、录音录像制品上以通常方式署名的自然人、法人或者非法人组织，应当推定为著作权人或者录音录像制作者，且该作品、录音录像制品上存在着相应权利，但有相反证明的除外。

在涉案作品、录音录像制品种类众多且权利人分散的案件中，有证据证明涉案复制品系非法出版、复制发行，且出版者、复制发行者不能提供获得著作权人、录音录像制作者许可的相关证据材料的，可以认定为刑法第二百一十七条规定的“未经著作权人许可”“未经录音录像制作者许可”。但是，有证据证明权利人放弃权利、涉案作品的著作权或者录音录像制品的有关权利不受我国著作权法保护、权利保护期限已经届满的除外。

第十三条 实施刑法第二百一十八条规定的行为，违法所得数额在十万元以上的，应当认定为“违法所得数额巨大”；具有下列情形之一的，应当认定为“其他严重情节”:

（一）销售金额在二十万元以上的；

（二）二年内因实施刑法第二百一十七条、第二百一十八条规定的行为受过行政处罚，违法所得数额在五万元以上或者销售金额在十万元以上的；

（三）二年内因实施刑法第二百一十七条、第二百一十八条规定的行为受过刑事处罚，违法所得数额在四万元以上或者销售金额在七万五千元以上的。

侵权复制品尚未销售，货值金额达到前款规定的销售金额标准三倍以上，或者已销售金额不足前款标准，但与尚未销售的侵权复制品的货值金额合计达到前款规定的销售金额标准三倍以上的，以销售侵权复制品罪（未遂）定罪处罚。

修改建议：

在第一款中增加第（三）项。

修改理由：

二年内因实施相关行为受过刑事处罚应降低入罪标准。

第十四条 实施刑法第二百一十九条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为“情节严重”：

（一）给商业秘密的权利人造成损失数额在三十万元以上的；

（二）因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的；

（三）直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的；

（四）一年内以不正当手段获取商业秘密三次以上的；

（五）二年内因实施刑法第二百一十九条、第二百一十九条之一规定的行为受过行政处罚二次以上或者受过刑事处罚，又实施侵犯商业秘密行为的；

（六）其他情节严重的情形。

给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在二百五十万元以上的，应当认定为刑法第二百一十九条规定的“情节特别严重”。

修改建议：

在第一款第（五）项中“或者受过刑事处罚”。

修改理由：

二年内因实施相关行为受过刑事处罚应降低入罪标准。

第十五条 采取非法复制、未经授权或者超越授权使用计算机信息系统等不正当手段获取方式窃取不正当手段获取商业秘密的，应当认定为刑法第二百一十九条第一款第一项规定的“盗窃”

修改建议：

将“方式窃取”替换成“不正当手段获取”。

修改理由：

“窃取”与后面的“盗窃”构成语义循环。改成“不正当手段获取”后，以列举+概括形式可以解释与前述性质相同的不正当手段获取行为构成“盗窃”。

第十六条 实施为境外机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的行为，具有本解释第十四条第一款规定情形的，应当认定为刑法第二百一十九条之一规定的“情节严重”。

第十七条 在刑事诉讼程序中，当事人、辩护人、诉讼代理人或者案外人书面申请对有关商业秘密或者其他需要保密的商业信息的证据、材料采取保密措施的，应当根据案件情况采取组织诉讼参与人签署保密承诺书等必要的保密措施。

违反前款有关保密措施的要求或者法律法规规定的保密义务的，依法承担相应责任。擅自披露、使用或者允许他人使用在刑事诉讼程序中接触、获取的商业秘密，符合刑法规定的，依法追究刑事责任。

第十八条 单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条之一规定的行为，按照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准定罪处罚。

第十九条 实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标行为，又销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当以假冒注册商标罪定罪处罚；又销售明知是他人的假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当实行数罪并罚。

实施刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权行为，又销售该侵权复制品，构成犯罪的，应当以侵犯著作权罪定罪处罚；又销售明知是他人的侵权复制品，构成犯罪的，应当实行数罪并罚。

第二十条 除特殊情况外，假冒注册商标的商品、非法制造的注册商标标识、侵犯著作权的复制品、主要用于制造假冒注册商标的商品、注册商标标识或者侵权复制品的材料和工具，应当依法予以没收和销毁。

上述物品需要作为民事、行政案件的证据使用的，经权利人申请，可以在民事、行政案件终结后或者采取取样、拍照等方式对证据固定后予以销毁。

第二十一条 具有下列情形之一的，可以酌情从重处罚，一般不适用缓刑：

（一）主要以侵犯知识产权为业的；

（二）在重大自然灾害、事故灾难、公共卫生事件期间,假冒抢险救灾、防疫物资等商品的注册商标的；

（三）拒不交出违法所得的。

第二十二条 具有下列情形之一的，可以酌情从轻处罚：

（一）取得权利人谅解的；

（二）具有悔罪表现的；

（三）以不正当手段获取权利人的商业秘密后，尚未披露、使用或者允许他人使用，且能证明删除商业秘密后不再保留商业秘密的。

修改建议：

在第（三）项中增加“且能证明删除了商业秘密后不再保留商业秘密的”。

修改理由：

因为以不正当手段获取权利人的商业秘密后，虽然尚未披露、使用或者允许他人使用，但如果不彻底销毁商业秘密，获取人还可能在将来的技术研发等环节继续使用所获取的商业秘密作二次研发，从而节约了本来应该支付的研发成本。

第二十三条 对于侵犯知识产权犯罪的，应当综合考虑犯罪违法所得数额、非法经营数额、给权利人造成的损失数额、侵权假冒物品数量及社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得数额的一倍以上五倍以下确定。违法所得数额无法查清的，罚金数额一般按照非法经营数额的百分之五十以上一倍以下确定。违法所得数额和非法经营数额均无法查清，判处三年以下有期徒刑、拘役或者单处罚金的，一般在三万元以上一百万元以下确定罚金数额；判处三年以上有期徒刑的，一般在十五万元以上五百万元以下确定罚金数额。

第二十四条 本解释所称“两种以上注册商标”，是指识别商品、服务不同来源的两种以上注册商标。虽然注册商标不同，但在同一种商品、服务上使用，均指向同一商品、服务来源的，不应当认定为“两种以上注册商标”。

本解释所称注册商标标识“件”，一般是指标有完整商标图样的一份标识。对于在一件有形载体上印制数个标识图样，该标识图样不能脱离有形载体单独使用的，应当认定为一件标识。

第二十五条 本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值，储存、运输侵权产品的收入。

已销售侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。尚未销售侵权产品的价值，按照已经查清的侵权产品实际销售平均价格计算。实际销售平均价格无法查清的，按照侵权产品的标价计算。无法查清实际销售价格或者侵权产品没有标价的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

对于已经制作完成但尚未附着或者尚未全部附着假冒注册商标标识的产品，如果有确实、充分证据证明该产品将假冒他人注册商标的，其价值计入非法经营数额。

本解释所称“货值金额”，依照前款规定的尚未销售的侵权产品价值认定。

修改建议：

将“储存、运输”的非法经营额单列一种计算方式，因为“存储、运输”侵权产品并不能将侵权产品的价值算作非法经营额，而应该是“存储、运输”侵权产品的收入。

修改理由：

修改后的计算方法与实际情况更加吻合。

第二十六条 本解释所称“销售金额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，出售侵权产品后所得和应得的全部违法收入。

本解释所称“违法所得数额”，是指行为人因侵权行为所获得的全部违法收入扣除原材料、所售商品或者提供服务所使用商品的购进价款等直接用于经营活动的必要支出后剩余的数额。通过收取会员费、服务费或者广告费等方式营利的，收取的费用应当认定为“违法所得”。

第二十七条 多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额、销售金额等累计计算。

第二十八条 本解释规定的侵犯商业秘密“损失数额”应当按照下列方式予以认定：

（一）以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定；但能证明已删除后不再保留商业秘密的，不以合理许可使用费确定损失；

（二）以不正当手段获取权利人的商业秘密后，披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定，但该损失数额低于商业秘密合理许可使用费的，根据合理许可使用费确定；

（三）违反保密义务或者权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；

（四）明知商业秘密是不正当手段获取或者是违反保密义务、权利人有关保守商业秘密的要求披露、使用、允许使用，仍获取、披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；

（五）因侵犯商业秘密行为导致商业秘密已为公众所知悉或者灭失的，损失数额可以根据该项商业秘密的商业价值确定。商业秘密的商业价值，可以根据该项商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的预期收益综合确定；

前款第二项、第三项、第四项规定的权利人因被侵权造成销售利润的损失，可以根据权利人因被侵权造成销售量减少的总数乘以权利人每件产品的合理利润确定；销售量减少的总数无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以权利人侵权人每件产品的合理利润确定。商业秘密系用于服务等其他经营活动的，损失数额可以根据权利人因被侵权而减少的合理利润确定。

商业秘密的权利人为减轻对商业运营、商业计划的损失或者重新恢复计算机信息系统安全、其他系统安全而支出的补救费用，应当计入给商业秘密的权利人造成的损失。

在侵犯技术秘密案件中，以整个侵权产品的全部利润计算损失，但是被告人能够证明技术秘密仅用于某个可拆分销售单元的，以该可拆分销售单元的利润计算为损失。

修改建议：

在第一款第（一）项中增加“但能证明已删除后不再保留商业秘密的，不以合理许可使用费确定损失”。

在第一款第（五）项中增加“预期”。

将第二款中的“权利人”改为“侵权人”。

增加第四款。

修改理由：

以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，如果获取人能证明已删除后不再保留商业秘密的，则不会给权利人造成竞争优势的损失，如果删除不彻底而保留了复制件，则在将来的研发中，获取人仍有可能获取竞争优势。

商业秘密的商业价值，可以根据该项商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的“预期”收益综合确定。

销售量减少的总数无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以“侵权人”每件产品的合理利润确定，更加符合采用被告获益计算方法；因为从侵权人取产品销售量，从权利人取每件产品的合理利润，既不属于原告损失计算方法，也不属于被告获益方法，是超出法律规定的一种新的计算方法。

侵犯技术秘密案件通常都是采取不正当手段获取或者违反保密义务使用技术秘密，通过正当手段或者不违反保密义务是不能获取或者使用技术秘密的，也即侵犯技术秘密案件中的被告/被告人是在违反商业道德的情况下获取或者使用技术秘密从而获取竞争优势的，这样就没有必要由权利人提交技术秘密贡献率，况且技术贡献率不具有可操作性，最多能反映技术在生产产品过程中的作用，未必与使用了技术秘密所生产产品的市场评价相吻合，不能客观地反映因丢失市场所造成的损失，而直接推定侵犯技术秘密适用于整个产品利润，然后再由被告提交证据证明技术秘密仅对产品的可拆分销售的最小单元营利产生影响，在被告无法提交证据或者提交的证据不足以采信的情况下，将整个产品的营利算作原告的损害赔偿。这样，既能保护权利人的商业秘密，又给提供抗辩的机会，更加符合商业秘密的本质属性。

第二十九条 本解释规定的侵犯商业秘密“违法所得数额”应当按照下列方式予以认定：

（一）因披露或者允许他人使用商业秘密而获得的财物或者其他财产性利益的价值；

（二）因使用商业秘密所获得的利润，该利润可以根据侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润确定。

第三十条 被害人有证据证明的侵犯知识产权刑事案件，直接向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理；严重危害社会秩序、国家利益的侵犯知识产权刑事案件，由人民检察院依法提起公诉。

人民法院依法受理侵犯知识产权刑事自诉案件，对于当事人因客观原因不能取得的证据，在提起自诉时能够提供有关线索，申请人民法院调取的，人民法院应当依法调取。

第三十一条 本解释自 年 月 日起施行。

本解释施行后，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2007〕6号）、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2020〕10号）同时废止。

注释（上下滑动阅览）

【1】受微创投资控股有限公司知识产权副总裁张丽红观点启发。【2】有关降低刑事案件入罪标准的建议，受上海市海华永泰刑事委员会秘书长徐晓明律师观点的启发。

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作者：黄武双

编辑：Sharon

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