为了营造公平竞争的市场环境，维护经营者、消费者的合法权益和社会公共利益，切实解决监管实践中的突出问题，加快完善反不正当竞争法律制度，市场监管总局起草了《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》，并于2022年11月22日向社会公开征求意见。
华东政法大学知识产权学院黄武双教授对征求意见稿进一步修改提出如下意见：
将“扰乱市场竞争秩序”是不正当竞争造的直接后果是损害其他经营者、消费者合法权益或者社会公共利益，扰乱市场秩序只是不正当竞争造成的间接后果。将其放在本款最后兜底，以避免将其作为判断不正当竞争行为的构成要件。修改后的本款表述为“本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，损害其他经营者、消费者的合法权益或者社会公共利益，同时扰乱市场竞争秩序的行为。”“反不正当竞争工作坚持中国共产党的领导”放在本条第一款，显得很突兀，建议删除。不写并不意味着反不正当竞争工作就不坚持中国共产党的领导了，在中国从事的任何工作都得坚持共产党的领导。《宪法》第一条明确规定，“中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征”。不写进《反不正当竞争法》条文，并不已为着就不坚持共产党的领导。第四条规定仅涉及数字经济公平竞争规则，放在总则中规定不合适，因为总则的内容必须是能够指导各类具体竞争行为的原则性规定，仅能指导数字经济公平竞争行为的规定，因为其调整范围不够宽广，不宜在总则中出现，可以放到第二章中加以规定。第五条第二款规定的“反不正当竞争执法工作坚持依法、公正、平等、统一的原则”，实际上不仅仅是执法工作要坚持的原则，也是司法活动应当坚持的原则。其中的“平等”应该换成“公平”，因为执法和司法活动，是代表国家公权机关形式行政执法权和司法审判权，在执法者、司法裁判者和当事人之间地位是不平等的。且应当删除“统一”二字，因为“统一”二字很容易理解成标准要统一，但客观地说是做不到的；比如说，依据本法第二十八条对实施混淆行为的经营者进行处罚时，如果被处罚的对象违法经营额在五万元以内的，依法可以处以二十五万元以下的罚款，有的执法部门顶格罚款二十五万元，另有执法部门可能就处以十万元罚款。应当将本款修改为“反不正当竞争执法和司法活动应当坚持依法、公正、公平的原则。”或者将这款删除，因为这些规定都已在相关规范行政和司法机关行为的法律中作出了规定。第九条第二款规定，“前款所称商业宣传主要包括通过经营场所、展览活动、网站、自媒体、电话、宣传单等方式对商品进行展示、演示、说明、解释、推介或者文字标注等不构成广告的商业宣传活动。”该款区分了广告和非广告的商业宣传，因为《广告法》对广告的规制条文已经很详细了，如果该款内容也规制广告，则有可能导致两个法律规定的责任不一致。这一区分界限是很难厘清的，比如经营者在自己的网站上所作的宣传，实际效果可能要比以广告名义发布的宣传要好，很难说它不是广告。为此建议删除这款内容，因为冠以广告名义的商业宣传和非冠以广告名义的宣传都可能误导消费者，或者诋毁竞争对手，应当适用同样的法律规则。如果担心该款会与《广告法》的规则产生冲突，则应当修改《广告法》的相关条款。第十条最后一款规定，“国家推动建立健全商业秘密自我保护、行政保护、司法保护一体的商业秘密保护体系。”与前面各款内容不在一个逻辑主线上，前面规定的是侵权行为和商业秘密定义，而这款是一个倡导性的规定，况且如何建立自我保护、行政保护、司法保护一体的商业秘密保护体系尚没有论证清楚。有的行为行政执法机关认定为不正当竞争，而法院判决认定不构成不正当竞争，说明行政执法和司法活动是相互独立的。建议删除该款内容。七、关于第十四条——第二十二条（网络不正当竞争条款）
1. 第十四条是对误导消费者的交易量和好评的规制，该条文实际上与平台所设定的交易规则有关，与其规制故意通过短期内与其他经营者进行大规模、高频次交易、给予好评等，恶意在短期内拍下大量商品不付款，恶意批量购买后退货或者拒绝收货等行为，还不如从平台规则来治理更能根除这些行为，因此交易数量是平台通过设置更合理的显示规则可以做到的，这样就使得这些恶意交易的数量难以对消费者起误导作用。禁止商户要求或者以返现、优惠券等方式引诱消费者给予好评，最终目的都是规制以不真实的信息误导消费者作出购买决策的行为。将第十四条作为第十五条，建议将该条修改为：“第十五条 交易平台上仅能显示交易价款已支付且已过退货期限的商户的交易数量。商户不得要求消费者对所提供的商品或者服务给予好评，或者以返现、优惠券等方式引诱消费者对所提供的商品或者服务给予好评。”2. 将第二十二条第二款作为本条第一款，因为第二十二条第二款内容和第十七条一样，都属于倡导平台内要设立公平竞争规则。征求意见稿第十七条是关于经营者利用技术手段、平台规则等不当排斥、妨碍其他经营者提供的产品或者服务。这些都属于阻碍类型的不正当竞争行为，为此建议修改为：禁止平设置歧视性交易规则，不当排斥、阻碍平台商户提供的产品或者服务。”修改后的条文内容为：“第十四条 平台经营者应当在平台服务协议和交易规则中明确平台内公平竞争规则，引导平台内经营者依法竞争。平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段设置歧视性规则，不当排斥、阻碍平台商户提供的产品或者服务。”3. 征求意见稿第十六条第（二）项属于误导类行为，与该条所列举的其他阻碍行为不属于同一个类型，应该单列作为一条，放在第十五条误导类型不正当竞争行为后面。建议将条文修改为：“第十六条 经营者不得利用关键词联想、设置虚假操作选项等方式，设置指向自身产品或者服务的链接，欺骗或者误导用户点击。”经营者不得利用算法向用户主动推送一些经过筛选的信息或者通过识别用户来决定搜索结果页面的显示，向用户展示经过选择的内容，影响消费者决定自由和选择权。将送审稿第十五条内容简化为第一款。经营者利用算法利用算法实施差别待遇，只会损害消费者利益，不涉及其他经营者和公共利益，因此删除“其他经营者的合法权益和社会公共利益，扰乱市场公平竞争秩序”等文字。将第十九条简化为第二款，是因为价格歧视的实质就是没有完整地提供价格信息，影响用户的选择权。新设的第十七条，是对影响消费者决定自由和选择权不正当竞争行为的规制。建议新设第十七条为：“第十七条 经营者不得利用数据和算法等技术手段影响用户的决定自由，影响用户选择权。通过分析用户偏好、交易习惯等特征，在交易条件上对交易相对方实施不合理的差别待遇或者进行不合理限制，损害消费者权益的。”删除了“实施下列流量劫持、不当干扰、恶意不兼容等行为，影响用户选择”文字，因为流量不应当属于可受法律保护的利益，否则先入市场者的利益就必然收到法律保护；不得干扰、恶意不兼容等都属于阻碍其他经营者的正常经营活动；删除第（四）项内容，因为可否将拦截、屏蔽广告认定为不正当竞争行为，尚有争论；将第（三）项中的“恶意”改为“故意”。删除两处“合法”的文字，将“妨碍”一次改为“阻碍”。“第十八条 经营者不得利用技术手段，阻碍其他经营者提供的网络产品或者服务正常运行：（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转、嵌入自己或者他人的产品或者服务；（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；（三）故意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；（四）其他阻碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。”依据互联网领域惯例，只有侵害隐私或者影响其他经营者网络正常运行的以网络爬虫抓取数据的方式，属于不正当抓取数据的行为，为此删除了原条款中的第二项；以其他经营者相同或者实质相似的方式使用数据，就是产生实质替代作用，因而原条文中的第（三）项实质性替代产品或者服务语义重复，故而删除了这一表达。删除了第（四）项，因为这项兜底可以由反法第二条来实施。删除“并采取相应技术管理措施的”的限定。“第十九条 经营者不得实施下列行为，不正当获取或者使用其他经营者的商业数据，损害其他经营者和消费者的合法权益：（一）获取其他经营者的商业数据，不得侵害他人隐私和影响其他经营者的正常运行；（二）以与其他经营者相同或者实质相似的方式使用其他经营者的商业数据。本法所称商业数据，是指经营者依法收集、具有商业价值的数据。”删除“第二十条 经营者不得违反本法规定，实施其他网络不正当竞争行为，扰乱市场竞争秩序，影响市场公平交易，损害其他经营者或者消费者合法权益和社会公共利益。”因为这一条文已为反法第二条所涵盖，没有必要作出重复规定。将第二十一条（一）（二）（三）（四）项内容删除，因为该些内容已为反法第二条所涵盖，没有必要作出重复规定。将第（五）项内容改造成“判断不正当竞争，应兼顾技术创新对行业发展的促进作用和给消费者带来的福利等因素；对商业模式的干扰，属于公平竞争行为，不构成不正当竞争。”放在第二条中作为第三款。征求意见稿第二十二条内容已经为修改后新设的条文第十四条所吸收。八、关于第二十八条第一款和第二款、第三十条第一款和第三十一条规定的行政处罚措施的完善问题
1. 征求意见稿第二十八条第一款规定的“违法商品和生产工具”、第二款规定的“责令停止销售”，但都没有落实对违法商品、生产工具和停止销售的商品最终处置，应该进一步明确，因为行政执法是在法律的授权范围内进行的，法无明文授权不得为之。建议规定对该类物品的最终处置方法。2. 第三十条第一款规定的“没收用于违法行为的物品”，但没有落实对没收用于违法行为的物品的最终处置，为了便于行政执法，应该规定对该类物品的最终处置方法。3. 和第三十一条规定的“责令停止违法行为”，但对于应用侵犯商业秘密的技术制造出的产品没有规定最终处置方法，使得行政执法和司法判决都缺乏明确的依据。征求意见稿第七条只规制有一定影响标识的模仿行为，对于标志尚未达到有一定影响程度的标识未予规制，建议征求意见稿增加一个条文，用以规制那些对尚未达到有一定影响程度标识模仿的行为。建议征求意见稿增加一个条文为：“从他人商品首次在市场上销售之日起3年内，模仿他人商品形态，并将模仿的商品在市场上销售，以及为了销售而进行展示，或者出口、进口模仿商品的，构成不正当竞争行为，但是为确保商品功能不可缺少的形态除外。”
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作者：黄武双
编辑：Sharon
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