一、越剧《血手印》曲谱著作权纠纷案引发的争议二、单位对一般职务作品优先使用权的本质是无期限的免费的法定使用权三、对职务作品的使用权作为单位享有的无形财产权不会因为主体的注销而消失四、单位对一般职务作品的法定使用权可以转授权（转许可）（一）单位对一般职务作品法定使用权的转授权具有合理性和必要性（二）单位对一般职务作品使用权的转授权以不扩张原使用权的范围为前提五、结论对于著作权由作者享有的一般职务作品，现行《著作权法》第十八条第一款（2020年修改前的第十六条第一款）已经通过赋予法人或者非法人组织（即单位）对职务作品“在其业务范围内”的“优先使用权”来协调双方的利益冲突。但是，这个法定的“优先使用权”的“优先”体现在哪里，以及这个“优先使用权”与“作品完成两年内”单位排除“第三人以与单位使用的相同方式使用”的权利有何不同？这个优先使用权是有期限的还是没有期限的，单位对职务作品的使用是免费的还是有偿的？尤其是，这个法定的使用权是否可以被其他单位继受，是否可以转让以及转授权？《著作权法》本身并没有对此进行明确的规定。本文将结合去年浙江某法院一审判决的一起涉及职务作品的著作权纠纷案例，对此予以解析。
在浙江某法院一审审理的越剧《血手印》曲谱著作权纠纷案中，原告贺某以越剧《血手印》曲谱（即音乐作品）著作权继承人的身份起诉被告杭州某剧院侵犯其享有的音乐作品公开表演权。一审法院认定：“在长达数十年的越剧《血手印》演出过程中，戏曲音乐的曲作者贺孝忠的署名始终保持一致，其对于《血手印》部分折子戏和全剧目的曲作者身份，亦可从在先生效判决认定的事实中得以印证，且原告已提交2004年版的《血手印》曲谱作为佐证，应予认定贺孝忠是越剧《血手印》的曲作者。而贺孝忠虽然生前系上海市静安越剧团的职工，为《血手印》作曲系履行职务行为，但《血手印》曲谱不属于《著作权法》第十六条第二款规定的特殊职务作品，亦未有证据显示其与上海市静安越剧团之间就该职务作品约定为特殊职务作品，故其创作的《血手印》曲谱系（一般）职务作品，其作为曲作者享有音乐作品的著作权。” 2018年9月至2021年4月期间，杭州某剧院共组织18场越剧《血手印》演出。2021年4月23日，贺某向杭州某剧院发出《友情告知函》，要求立即停止使用其父贺孝忠创作的音乐曲谱进行公开表演。不过，被告杭州某剧院提出了其已经获得授权的抗辩——在上海百乐门文化发展有限公司出具的《演出授权》中载明：鉴于越剧《血手印》是历史遗留的传统剧目，“上海静安越剧团”拥有该剧目的演出权，现因“上海静安越剧团”注销，上海百乐门文化发展有限公司是上海戚毕越剧流派表演艺术非物质文化遗产代表性项目传承保护单位，现授权越剧戚派艺术传承人金某在与杭州某剧团项目合作期间有权使用越剧《血手印》舞台剧目演出（系非排他性），授权有效期从杭州某剧院与金某合作开始至2021年12月31日止。对于杭州某剧院辩称其演出获得合法授权的意见，一审法院认为：仅凭在案证据尚不足以确认上海百乐门文化发展有限公司的单位性质及与其称已注销的上海市静安越剧团之间的关系。退一步而言，即使上述授权主体身份真实，结合《著作权法》第十六条“法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用”之规定，也不能据此认定上海百乐门文化发展有限公司可以在不经涉案音乐作品著作权人同意的情况下就该音乐作品对他人进行授权或转授权，上述授权及使用涉案音乐作品的行为已超出职务作品的作者所在单位对相关作品的法定使用范畴。根据上述判决，就单位对一般职务作品享有的“在业务范围内优先使用” 的权利而言，该一审法院的判决认为涉案“授权及使用涉案音乐作品的行为已超出职务作品的作者所在单位对相关作品的法定使用范畴”，这可能包含两层意思：第一，单位对一般职务作品的业务范围内优先使用权专属于该单位，即便该单位发生主体变更（合并、分立）或者消灭（破产或被解散和撤销），该使用权并不能被新的主体继受。第二，单位对一般职务作品的业务范围内优先使用权专属于该单位，不能通过许可（授权）、转许可（转授权）或者转让的方式由其他主体使用该职务作品。那么，这样的观点和结论是否合理，是否合乎《著作权法》以及其他相关法律规定呢？本文将从探讨“优先使用权”的内涵出发，对此进行分析。二、单位对一般职务作品优先使用权的本质是无期限的免费的法定使用权
单位对一般职务作品“在其业务范围内”的“优先使用权”，从“优先”的字面意思出发，可以存在两种不同的解释。一种可以将其理解为是依据“法定”而取得的使用权，因为相对于“约定”取得的使用权——其他人只能通过合同约定和授权取得作品使用权而言，单位依据“法定”取得的使用权也是一种“优先”，是对享有职务作品著作权的作者（单位员工）权利的一种限制。该法定使用权也不同于通过法定许可取得的使用权，因为法定许可是面向不特定的使用主体的，而且需要支付许可使用费，而该法定使用权只是一般职务作品的作者所在单位享有的权利，而且应该是免费的；不过，和法定许可一样，单位享有的这个使用权也不具有排除他人使用该作品的效力，而且单位对一般职务作品的使用也不受什么期限限制。事实上，单位对一般职务作品的“优先使用权”应该相当于最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第12条规定的委托方对委托作品的“免费使用权”——在委托方和受托方没有约定的情况下，允许委托人“在委托创作的特定目的范围内” 享有无期限的“免费使用权”。另一种解释则可以将这个“优先使用权”等同于该条中紧接着规定的“作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品”的两年专有使用权。因为它可以排除作者（员工）将单位“业务范围内”使用的相同方式的使用权另行许可给第三人，所以，这其实是单位获得的法定的“专有许可”授权，相对于普通的许可使用权来说，这也是一种“优先”——虽然只有两年期限。如果这样的解释成立的话，《著作权法》第十八条第一款中的“两年专有使用权”无非是对前一句所称的“优先使用权”的进一步说明和阐释罢了，并不具有新的规范价值。但是，这样解释的结果就浪费了第一种解释本来可以确立的“法定使用权”或“免费使用权”的规范功能，从法律解释应该发挥现有法律规则最佳效用的要求来看，这样的解释并非是最佳的选择。而且，依据上述司法解释第12条的规定，委托人是可以享有“免费使用权”的；但是，在委托创作的作品同时属于一般职务作品的情形，如果作为雇佣单位的受托人自己都只有“两年专有使用权”而无法依据法律规定对一般职务作品享有免费使用权，委托人又凭什么来享有对该作品的免费使用权呢？而只要将《著作权法》第十八条第一款中“优先使用权”明确为是一个无期限的“法定使用权”或“免费使用权”，就可以在委托作品和一般职务作品的权属规则之间达成内在逻辑的协调一致。事实上，在上述《血手印》案的一审判决中，法院也并没有否定已经解散的“上海静安越剧团”作为职务作品作者所在单位对涉案曲谱（音乐作品）在业务范围内的使用权；在该判决所引用的在先生效判决——上海市第二中级人民法院于2002年12月就贺孝忠诉上海录像公司、上海市静安越剧团等著作权纠纷一案作出的（2002）沪二中民五（知）初字第125号民事判决书中认定：“贺孝忠自1979年起在上海静安越剧团工作，于1992年退休。贺孝忠在上海市静安越剧团工作期间所作的作品属于职务作品，上海市静安越剧团可以在其业务范围内免费使用作品，无需经过贺孝忠同意”，即便创作该职务作品的员工早已经退休。这说明我国法院也已经在司法实践中确认单位对一般职务作品享有长期的免费的法定使用权。虽然我国《著作权法》在1990年才颁布施行，此后作者对职务作品享有的著作权才开始逐渐得到尊重，但可以肯定的是，无论《血手印》曲谱的著作权究竟应该归作者所在单位还是归作者个人享有，作为主业就是公开表演的剧团来说，上海市静安越剧团对《血手印》曲谱拥有公开表演权，无须作者同意，应该是没有什么争议的。三、对职务作品的使用权作为单位享有的无形财产权不会因为主体的注销而消失
著作权中各项财产性的专有权利自然属于著作权人享有的无形财产权，在著作权人将其中的某项财产权许可或转让给他人行使的情况下，被许可人通过合同约定获得的作品使用权也是属于财产权的范围。同样的道理，在《著作权法》规定非著作权人以外的其他人对作品享有免费的法定使用权的情况下，该项法定使用权也就是该法定使用权人享有的财产权利。在职务作品的情形，单位对一般职务作品享有的法定使用权就是该单位的一项无形资产。如果该单位属于国有性质的企事业，该项无形资产还属于国有资产的范畴，不能随意放弃，也不允许随意流失。而本案涉案职务作品的作者所在单位是 “上海市静安越剧团”，该剧团的前身是成立于1950年的合作越剧团，该剧团于1972年解散。1979年戚雅仙、毕春芳等恢复剧团，称为静安越剧团，直至2003年再次解散。一般来说，“上海市静安越剧团”属于国有事业单位，也应该是一个法人组织，于是，这就引申出来了这样一个问题：在事业法人组织已经解散的情况下，我国《著作权法》规定的单位对一般职务作品的法定使用权，该何去何从？根据《事业单位登记管理暂行条例》（1998年发布，2004年修订）第十三条规定：“事业单位被撤销、解散的，应当向登记管理机关办理注销登记或者注销备案。事业单位办理注销登记前，应当在审批机关指导下成立清算组织，完成清算工作。”因此，在上海市静安越剧团在办理注销登记过程中应该对该剧团拥有的各项有形或无形资产办理过清算，而该剧团对职务作品的法定使用权作为该剧团拥有的一项无形资产，按理应该由相关单位或者国有资产管理部门继受。本案中，上海百乐门文化发展有限公司出具《演出授权》表明，该公司以“上海戚毕越剧流派表演艺术非物质文化遗产代表性项目传承保护单位”名义来授权他人行使“上海静安越剧团”注销后对越剧《血手印》剧目（包括曲谱）的演出权。一审法院则认为，“在案证据尚不足以确认上海百乐门文化发展有限公司的单位性质及与其称已注销的上海市静安越剧团之间的关系”。也许，本案被告对此确实存在举证不足的问题，但是，如果我们认同“上海静安越剧团”注销后，单位对越剧《血手印》曲谱的法定使用权（特别是公开演出权）作为一项无形财产权依然存在，那么，法院应该可以查清该项权利的继受单位，该权利不至于因为“上海静安越剧团”的注销而消失。尤其是，在本案被告已经举出初步证据证明该项权利目前由“上海百乐门文化发展有限公司”作为“上海戚毕越剧流派表演艺术非物质文化遗产代表性项目传承保护单位”来行使是具有较大可信度的情况下，如果原告对此没有提出明确的相反证据，推定该公司可以行使上海静安越剧团消灭后的相关权利，也并非不具有合理性与可行性。四、单位对一般职务作品的法定使用权可以转授权（转许可）
如前所述，我国《著作权法》规定的单位对一般职务作品优先使用权的本质是无期限的免费的法定使用权。而根据本案一审法院的判决：即使结合《著作权法》第十六条“法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用”之规定，也不能据此认定上海百乐门文化发展有限公司可以在不经涉案音乐作品著作权人同意的情况下就该音乐作品对他人进行授权或转授权，上述授权及使用涉案音乐作品的行为已超出职务作品的作者所在单位对相关作品的法定使用范畴。如何解读上述判决说理的意思？本文认为，因为上述“授权以及使用涉案音乐作品的行为”显然是指授权使用曲谱进行演出的行为，而进行公开表演涉案剧目显然是属于该职务作品作者所在的原单位静安越剧团的业务范围之内，因此，上述判决所称的“超出法定使用范畴”并非指授权使用越剧《血手印》曲谱的行为（公开演出越剧《血手印》）超出了单位业务范围内使用的范畴，而应该是指被授权使用的主体（越剧戚派艺术传承人金某与杭州某剧团）本身已经超出了可以行使法定使用权的主体的范围，即单位对一般职务作品的业务范围内优先使用权专属于该单位，不能通过许可（授权）、转许可（转授权）的方式由其他主体使用该职务作品。但是，如果这就是该判决的本意的话，本文认为，上述裁判结论值得商榷。1. 单位对一般职务作品法定使用权的转授权具有合理性和必要性
本案一审判决认为“不能认定可以在不经涉案音乐作品著作权人同意的情况下，就该音乐作品对他人进行授权或转授权”。这样的结论如果建立在该音乐作品的著作权人享有绝对排他的权利基础上，当然是可以成立的。但是，在一般职务作品的情形，著作权人的权利其实已经受到了法定的限制，在本案中，起码公开演出涉案音乐作品的权利已经按法律规定由作者所在单位无期限和免费地享有了，如果基于客观原因原单位自己不再行使这项权利，就应该允许授权其他单位在原法定使用权的范围内行使这项权利，这并不会扩张该法定使用权的范围，也没有对一般职务作品的著作权人增加新的限制和损失。反过来，如果按照一审法院的判决，在原单位已经注销或者不再行使该法定使用权的情况下，著作权人可以禁止继受该权利的单位通过授权或转授权的方式利用该作品，事实上就把《著作权法》对一般职务作品的著作权人的法定权利限制以及单位对一般职务作品的法定使用权给废除了。其次，因为单位对一般职务作品的法定使用权其实是通过法律直接赋予的，这完全不同于单位使用作品主要是通过许可合同约定而获得授权的一般情形。在著作权许可合同中，如果被许可人要对授予的权利进行转许可的时候，应该获得原著作权人的允许，但是，这样的转许可规则并不适用于原始的使用权是依据法律规定享有的情形。因为法定由单位使用该作品本来就不是获得著作权人同意的，所以，起码不应该得出享有法定使用权的单位转授权他人使用就必须经过著作权人同意，否则必然是非法授权的结论。再者，如前所述，如果机械地将单位对一般职务作品的法定使用权限制在作者原单位，一旦原单位的主体发生消灭或者终止，在原单位的资产进行清算后，即便继受或获得这一资产的新单位也无法进行使用，这必然导致原单位享有的这一个无形财产权利的价值归零。所以，将单位对一般职务作品的法定使用权限制在作者原单位，会与民事法律主体解散后的资产清算和处置利用规则相背离，有违常理。既然单位对一般职务作品的法定使用权并非绝对地以作者所在原单位自己的使用为前提，那么，在原单位自己不再使用该作品的情况下，也不应排斥单位将这一法定使用权让渡给其他单位行使。2. 单位对一般职务作品使用权的转授权以不扩张原使用权的范围为前提
当然，本文也认为：单位对一般职务作品的法定使用权的转授权不能是不受任何条件约束的，转授权的合法性应该建立在不扩张原使用权范围的基础上。首先，如前所述，法定使用权的转授权的前提是原单位或者该权利的继受者自己不再行使这项权利，即转授权一般是在原单位已经注销而该项权利由其他单位继受的情形以及原单位因为业务范围或经营情况等变化不再对该职务作品进行使用的时候才发生的。如果原单位或权利继受者自己依然在行使该法定使用权，当然也就不能进行转授权，否则就会扩张法定使用权的范围。同样的道理，在进行转授权的时候，在同一个授权期限范围内，只能授予一家单位行使该权利，而不能同时进行多家的转授权——比如，本案中，如果已经授权给杭州某剧团使用，就不能再同时进行其他的授权。换句话说，当原单位或者权利继受者已经将某个期限内的法定使用权转授权给某一个民事主体行使后，其他的单位或个人要以与该法定使用权同样的方式使用一般职务作品，就依然需要向该一般职务作品的著作权人取得许可，而并非向享有该法定使用权的单位取得许可。其次，这样的转授权依然不能突破《著作权法》赋予单位对一般职务作品的法定使用权是在“业务范围内使用”的限制。本案一审判决所引用的两份生效判决就涉及到这个问题。在贺孝忠诉上海录像公司、扬州扬子江音像有线公司、上海市静安越剧团著作权纠纷一案中，原告“发现上海音像市场有大量VCD制品《戚毕流派 传统折子戏唱段精选》销售，该音像制品大量使用了原告创造的上述越剧作品。被告出版、发行原告的上述作品，事先未经原告授权，也未支付任何报酬，更没有为原告署名”。而被告扬子江公司辩称，“其公司与静安越剧团签订版权转让协议，并支付了相关费用后出版的，因此其公司是合法出版”[1]。上海市第二中级人民法院于2002年12月作出（2002）沪二中民五（知）初字第125号民事判决书认定：“贺孝忠在上海市静安越剧团工作期间所作的作品属于职务作品，上海市静安越剧团可以在其业务范围内免费使用作品，无需经过贺孝忠同意；上海市静安越剧团若要许可他人使用，必须经过贺孝忠同意，其未经贺孝忠同意，即将有关作品转让给他人使用，构成侵权”。本文认为，就这个案件的侵权事实而言，因为被诉的侵权行为是使用涉案音乐作品制作、出版、发行录像制品，而上海静安越剧团并不是音像制作出版机构，制作出版音像制品显然不属于其业务范围，所以，虽然法院的判决没有明确阐述这一理由，但是就上海静安越剧团“未经贺孝忠同意即将有关作品转让给他人使用（出版录像制品）”而言，确实是超越了法定使用权的范围，该裁判结论也是成立的。同样，在贺孝忠诉扬子江音像出版社、扬州扬子江音像有限公司、浙江杭州市新华书店有限公司著作权侵权纠纷一案中，1998年，被告扬子江公司将上海市广播电影电视局节目中心提供的、由上海市静安越剧团演出的越剧《血手印》母带制作成VCD光碟，由被告扬子江出版社出版、发行。被告扬子江公司在庭审中辩称：其发行《血手印》VCD是经过合法授权的，没有侵犯原告贺孝忠的著作权。但是，杭州市中级人民法院在2007年作出的（2006）杭民三初字第53号民事判决书认为：“扬子江公司、扬子江出版社将上海市静安越剧团演出的越剧《血手印》制作成VCD光盘并出版、发行，不仅应取得表演者上海市静安越剧团的许可，还应取得曲谱作者贺孝忠的同意，但目前未有证据表明扬子江公司、扬子江出版社已取得了著作权人贺孝忠的许可。因此，原告贺孝忠对上述被告的侵权指控成立”。在这个判决中，法院没有回应被告提出的“其发行《血手印》VCD是经过合法授权的”的抗辩理由，但即便如此，因为涉案的侵权行为是出版、发行行为，而不是公开演出行为，上海市广播电影电视局节目中心也好，上海静安越剧团也罢，都没有权利替代著作权人贺孝忠将不属于单位“公开演出”业务范围内的使用权——即，复制发行音像制品的权利授权他人行使。因此，就该案裁判结论而言，也依然是成立的。然而，上述两个案件的说理和结论不能想当然地同样适用于本文评述的案件，因为本案的事实与上述两个案件的事实并不一样。本案被告杭州某剧院实施的是仅仅公开演出《血手印》剧目的行为，而“公开演出权”应该是享有涉案职务作品法定使用权的静安越剧团的业务范围，静安越剧团注销后该权利可以继续由其继受者行使，因此，如前所述，在上海静安越剧团自己不再公开演出越剧《血手印》的情况下，其权利的继受者将该法定使用权授权或转授权给越剧戚派艺术传承人金某在杭州某剧团用于公开表演，还是属于依法行使该法定使用权范畴，不应该得出这样的授权超越了法定使用权范畴的结论。综上所述，我国《著作权法》规定的单位对一般职务作品的“优先使用权”的本质是法律赋予单位对著作权归属于作者的一般职务作品的无期限（在著作权保护期限内）的免费的法定使用权，这个使用权的范围仅限于单位在其业务范围内使用，但是，作为单位依法享有的一项无形财产权利，该权利不会因为单位的注销而消失，而单位的资产清算后可以转移给有关的继受者行使该项权利。在单位已经解散或注销，或者单位改变原业务范围或停止原业务经营，自己不再行使该项法定使用权的情况下，该单位或者权利的继受者可以授权或转授权给其他机构行使该权利，但是授权或转授权的范围不能超越原单位业务范围内使用的限制。除了一般职务作品完成两年内单位享有排他使用权外，单位对一般职务作品在业务范围内享有的无期限的法定使用权并不具有排他性，也就是说，一般职务作品的著作权人完全可以在作品完成两年后许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。当然，因为单位享有业务范围内的法定使用权，著作权人许可第三人以与单位业务范围内相同方式的使用也不具有排他性。至于单位在自己不再使用该职务作品的情况下转授权给他人使用，只能是独家转授权，但是法定使用权的独家转授权并不能用来限制著作权人，而只是为了避免对单位享有的法定使用权的扩张，著作权人自己依然可以许可第三人使用。就浙江某法院一审审理的贺某诉杭州某剧院侵害《血手印》曲谱公开表演权纠纷案而言，如果可以确认上海百乐门文化发展有限公司是上海静安越剧团作为职务作品作者所在单位而享有的越剧《血手印》曲谱在其业务范围内优先使用权（公开演出权）的继受者，而且，该公司自己并不进行公开演出活动，其出具的《演出授权》在同一授权期限内是独家的，那么这样的授权应该是合法有效的，越剧戚派艺术传承人金某与杭州某剧团使用涉案曲谱合作公开演出越剧《血手印》的行为并不需要进一步得到曲谱著作权人的授权。但是，这样的授权应该仅限于为了公开演出的需要而使用涉案曲谱这一职务作品，如果要进一步对演出的剧目进行录音、录像并将录音录像制品用于复制、发行和各种方式的公开传播，依然要取得该曲谱著作权人的授权并向其支付报酬。注释
【1】参见“律行网”，https://www.lvhangwang.com/flzs/287740。张伟君专栏文章（节选）SPECIAL COLUMN
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作者：张伟君
编辑：Sharon
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