张伟君 | 我国《商标法》应该走出“商标管理法”的误区——对2023年修改草案征求意见稿第七章等的修改建议

相关阅读：对照表｜《中华人民共和国商标法》（征求意见稿）

目次

    

一、征求意见稿第七章“商标的使用与管理”的渊源和演变二、整体删除征求意见稿第七章的建议（一）关于商标使用的定义条款：应区分侵犯注册商标专用权的“商标侵权使用行为”和鼓励积极使用商标的“商标真实使用行为”（二）关于撤销注册商标的规范：一并纳入第五章“注册商标的无效宣告和撤销”或其他安排（三）关于商标行政处罚的规范：区分侵犯商标权的行政执法与违反商标管理的行政执法，单设“违反商标管理的法律责任”一章（四）关于拟纳入第七章的其他规范的重新安排三、调整后的征求意见稿第七章条文的安排

中华人民共和国成立后，我国先后颁布了三个商标法规：1950年《商标注册暂行条例》、1963年《商标管理条例》、1982年《商标法》。1982年颁布的《商标法》经历了1993年、2001年、2013年、2019年的四次修改后，2023年1月随着《商标法修订草案（征求意见稿）》（简称“征求意见稿”）的公布，我国《商标法》迎来了第五次修改。仅从该征求意见稿条文从1982年和1993年的43条，2001年的64条、2013年和2019年的73条一下子增加到101条，以及该法的整体架构从原来的8章增加到10章来看，这次修改无疑是我国《商标法》1982年颁布以来最大幅度的一次修改。更为重要的是：商标法第一条有关立法宗旨的表述的变化。

从我国商标法立法宗旨的演变来看，我们可以清晰地发现，我国现行《商标法》脱胎于1963年的《商标管理条例》，即，从1982年到2019年的商标法都把“加强商标管理”写在立法宗旨的第一句中。这就是说，虽然1982年制定的《商标法》已经恢复1950年《商标注册暂行条例》的立法宗旨，将“保护商标专用权”作为该法的目标之一，但是，依然和1963年的《商标管理条例》一样，将“加强商标管理”列为该法的首要目标。而2023年征求意见稿的最明显的变化是：商标法自1982年颁布以来第一次在立法宗旨中将“保护商标权”列为首要位置，而将“加强商标管理”放在靠后的位置。

我们似乎可以体会到，这次商标法修改正在试图走出我国《商标法》首先以“加强商标管理”为立法宗旨的误区，回归商标法首先是“商标保护法”的本质。那么，这个立法宗旨的变化究竟在多大程度上在征求意见稿的具体条文中落到了实处？这次《商标法》修改如何进一步淡化“商标管理法”的意味，回归“商标保护法”的本位呢？本文将结合征求意见稿第七章“商标的使用与管理”的内容，提出一些看法和建议。

一、 征求意见稿第七章“商标的使用与管理”的渊源和演变

与商标法立法宗旨“先管理、后保护”的逻辑相一致，我国《商标法》一直以来在第六章先规定“商标使用的管理”，然后在第七章规定“注册商标专用权”的保护。这是因为，1963年《商标管理条例》的主要精神是“通过商标管理，监督商品质量”“全面注册、全面管理”^[1]，以至于1982年制定的《商标法》也就延续了这个精神和传统。长期以来，我国《商标法》一直通过“商标使用的管理”这一章规定：使用注册商标或者未注册商标，“其商品粗制滥造、以次充好、欺骗消费者”，将处以包括撤销注册商标等手段的行政处罚（参见2001年商标法第45条和第48条）。可以说，这是“商标使用的管理”这一章在我国《商标法》中能够独立存在的最重要原因。

注：1963年《商标管理条例》共14条，不分章节

直到2013年，根据《商标法修正草案上海、浙江调研情况简报（一）》，“有的工商部门提出，商标的注册、保护与商品质量无关，建议删除现行商标法第45条、第48条与商品质量要求相关的规定”^[2]，《商标法》2013年修改后，这两条有关质量监督的规则确实被删除了，这就大大淡化了《商标法》直接作为产品质量监督法的作用和功能，回归《商标法》应有的本来面目。但是，这也带来了一个新的问题：商标使用的管理这一章在商标法中如何重新定位，其发挥的核心作用究竟是什么？

在现行《商标法》的第六章，所谓“商标使用的管理”的规定的内容主要是：

• 1 对商标使用的定义（48）；
• 2 不规范使用注册商标的行政处罚（49.1）；
• 3 注册商标淡化为通用名称或者连续三年不使用注册商标的撤销（49.2）；
• 4 商标撤销、无效、注销的隔离期（50）；
• 5 违反强制使用义务的行政处罚（51）；
• 6 冒充注册商标和违反商标禁用规定的行政处罚（52）；
• 7 违反禁用驰名商标字样的行政处罚（53）；
• 8 注册商标撤销的复审（54）；
• 9 注册商标撤销的效力（55）。

但是，在2023年1月发布的“征求意见稿”对现行《商标法》第六章“商标使用的管理”可谓动了一个大手术：拆解原“商标使用的管理”一章的内容。上述3、4、8、9有关注册商标撤销的规定已经被归入新设的第五章“注册商标的无效和撤销”；于是，原来关于商标使用管理那一章的内容就只剩下以下四个条文（第51条的规定在征求意见稿中已经消失）

• 1 对商标使用的定义（48）；
• 2 不规范使用注册商标的行政处罚（49.1）；
• 6 冒充注册商标和违反商标禁用规定的行政处罚（52）；
• 7 违反禁用驰名商标字样的行政处罚（53）；

显然，除了商标使用的定义条款之外，这一章的核心内容只剩下针对商标权人几个特定的违反商标行政管理性的规范，以及使用商标标识不规范的行为如何行政处罚的规则了。为充实这一章的内容，征求意见稿将这一章的标题改为“商标的使用与管理”，同时将现行商标法分散在其他章节中的内容杂糅在一起，比如关于商标许可使用的规定（原第四十三条）、关于商标正当使用的规定（原第五十九条）、关于商标代理的规定（原第十九条第一款至第三款、原第二十条）。

现将2013年和2019年《商标法》“第六章 商标使用的管理”的规则，与征求意见稿相应规则进行对比，见下表：

这个“手术”意味着现行法关于“第六章 商标使用的管理”的规定确实有不合理之处，因此征求意见稿的某些变化值得肯定——比如，将现行法第49.2条因商标显著性退化和连续三年不使用导致撤销的制度从这一章分离出去，但征求意见稿这一章的条理却没有因为新的修改而变得更为清晰，反而有七拼八凑的嫌疑，与其他章节规定的关系也没有梳理清楚，其地位更显模糊、功能更显混乱。

二、 整体删除征求意见稿第七章的建议

本文建议：可以将该“商标的使用和管理”一章的规定整体删除，将有关规定纳入其他章节，以便进一步理顺我国《商标法》规定的法律逻辑和相互关系。具体理由和建议如下：

1、关于商标使用的定义条款：应区分侵犯注册商标专用权的“商标侵权使用行为”和鼓励积极使用商标的“商标真实使用行为”

征求意见稿第59条基本保留了现行商标法第48条关于商标使用的定义：

第五十九条【商标使用】 

本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，将商标用于服务场所或者与服务有关的载体上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品或者服务来源的行为。

前款所列行为，包括通过互联网等信息网络实施的行为。

早在1983年的《商标法实施细则》第二十条第二款中，就已经出现了该条款的身影：“对有《商标法》第三十条第（4）项行为的，由地方工商行政管理部门报请商标局撤销其注册商标。对商标的使用，包括用于广告宣传或展览。”而《商标法》第三十条第（4）项就是“连续三年停止使用”的行为。显然，这个规定的目的是在于强调在“广告宣传或展览”等商业活动中使用商标，也是“对商标的使用”，可以作为使用的证据来对抗“撤三”的请求。

1993年的《商标法实施细则》第二十九条第二款延续了上述逻辑：“前款所指商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他业务活动。”而前一款是指“对有《商标法》第三十条第（4）项行为（即，连续三年停止使用）的，任何人可以向商标局申请撤销该注册商标”。

关于什么是“商标的使用”，2002年的《商标法实施条例》放在《实施条例》的最前面（第三条）加以界定，适用于整部“商标法和本条例”（其具体的规定和1993年的《实施细则》没有任何变化）。这一变化意味着：“商标的使用”的定义，既适用于“商标使用的管理” ——构成对抗“撤三”意义上的使用（积极使用行为），也适用于“注册商标专用权的保护”——构成商标侵权的使用行为（侵权使用行为）。

2003年《商标法》第三次修改工作启动后，修订草案几易其稿。直到2009年4月28日的修改稿中，关于“商标的使用”的界定出现在“第七章 商标专用权的保护”中，其中第六十条【商标的使用】作出了这样的规定：

商标的使用是指在商业活动中，将商标用于以下情形，使相关公众认识其为商标：（一）用于商品、商品包装或者容器；（二）用于服务或者与服务有关的物件上；（三）用于商品或者服务交易文书上；（四）用于商品或者服务的广告宣传、展览以及其他商业活动中；（五）用于图像、影音、电子媒体或者其他媒介物；（六）以其他方式使用，足以使相关公众认识其为商标。

2009年形成《商标法（修订稿）》送审稿呈交国务院法制办时，上述修改稿中关于“商标使用”的规定又有了重大的变化：从第七章（商标专用权的保护）回到了第六章（商标使用的管理），规定在该稿的第五十一条中（该条的位置此后一直没有变化，并最终出现在2013年《商标法》第四十八条中）：

商标的使用是包括将商标用于：（一）商品、商品包装装潢或者容器；（二）服务或者与服务有关的物件上；（三）商品或者服务交易文书上；（四）商品或者服务的广告宣传、展览（五）互联网、通讯网络等电子媒体或者其他媒介上；（六）其他商业活动中。

可见，“商标的使用”定义条款规定在“商标使用的管理”一章，还是规定在“商标专用权的保护”一章，一开始是存在不同的思路和反复的。虽然商标积极使用和商标侵权使用的行为表现在总体上应该是一致的，但是，在商标法中，商标积极使用的主要目的在于实现商标识别商品或服务来源的功能，以取得或维持注册商标权，比如，作为对抗他人“撤三”诉求的商标使用证据、以及在商标注册审查中初步审定并公告使用在先的商标，禁止以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标等；而作为商标专用权范围的商标使用行为则是为了实现有效制止他人对商标的侵权使用。

本文认为，在具体判定中，不能简单地把两者划等号。积极使用行为是能够使商标起到识别商品来源作用的行为，因此，需要强调对商标的“真实使用”，如，仅有商标转让和许可合同，不宜认定为对商标进行了真实使用，而在许可或转让合同中使用他人商标的，却可以构成侵权。

事实上，我国《商标法》第四十八条对“商标的使用”的定义将两种不同性质的“商标使用”完全划等号，已经给司法实践带来了困惑。本文建议，应区分侵犯注册商标专用权的“商标侵权使用行为”和鼓励积极使用商标的“商标真实使用行为”，对商标侵权使用和商标积极使用的定义或规定分别纳入意见稿第八章“注册商标专用权的保护”和第九章“促进商标的使用”。

关于商标专用权保护范围的规定，可以借鉴德国以及欧盟法的规则。

与德国商标法不同，我国商标法第57.1-2条解决的是德国法第14条第2款所解决的商标相同或近似问题，但是把德国法第14条第3款所解决的商标使用行为问题分割成第48条“商标的使用”行为的规定与第57.3条销售行为的规定。这样的立法思路导致：一方面令人误解为第57.3条的“销售”行为不属于第48条的“商标使用”行为，一方面在判断是否构成第57.3条“销售”行为的时候还不得不同时引用第57.1-2条的规定来分析销售的涉案商品上的商标标识是否与权利人的注册商标相同或者近似。于是，看起来平行的第57.1-2条与第57.3条的“分别”适用关系就不得不演变成“同时”适用关系了。这显然会带来法律适用的逻辑混乱。

而无论是德国法，还是欧盟法，都是以商标专用权的范围来界定商标侵权使用行为的。《欧盟商标指令》第5条第3款规定的商标权人可以禁止的“商标使用”行为中，除了（a）将商标标识标注（affixing）在商品或者包装上以及（d）商业文书和广告中使用商标标识之外，还包括：（b）提供（offering）使用该标识的商品、将这种商品投放市场或者为上述目的存储这种商品；（c）进口或者出口这种商品。

因此，从欧盟的规定来看，构成商标侵权的“使用”行为，既包括直接使用或标注商标标识的行为，还包括将含有该商标标识的商品投入市场流通的“销售” “出口” “进口”行为，甚至包括与流通行为密切相关的运输、仓储等行为。《欧盟商标条例》也是如此。

2、关于撤销注册商标的规范：一并纳入第五章“注册商标的无效宣告和撤销”或其他安排

我国《商标法》中的注册商标撤销制度经历了漫长的演变。2013年修改前，注册商标的撤销既是“注册商标争议裁定”的一个法律后果，也是商标权人违反“商标使用管理”规定的行政处罚措施。2013年修改后，通过注册商标争议程序而将以一些不符合商标法规定的注册条件而获准注册的商标予以撤销，改为宣告该注册商标无效。于是，撤销注册商标就只成为违反商标使用管理规定的一个法律后果（行政处罚手段）。

即便如此，撤销注册商标的原因事由或者违法性质并不完全一致，曾经包括：使用注册商标的商品存在质量问题而引发的撤销（2013年修改后被删除）；目前仅剩：第49.2条因注册商标人闲置注册商标不使用、以及注册商标退化为通用名称而引发的撤销（所谓撤三）；一个是第49.1条使用注册商标不规范又不改正而引发的撤销。

《商标法》修改征求意见稿的重大变化是：

第一，将撤销注册商标的规范【征求意见稿49条，现行法第49.2条】与原来的宣告注册商标无效的规范合并为新的一章“第五章注册商标的无效宣告和撤销”，并将注册商标撤销的程序性规范【征求意见稿51、52条，现行法第54、55条】也纳入了这一章，但是，同时在第七章商标的使用与管理依然保留【征求意见稿64，现行法第49.1条】或新增【征求意见稿63】了若干撤销注册商标的规定。

第二，征求意见稿第五章的第49条第三、四、项是新增的撤销注册商标的事由。

第三，在征求意见稿第七章“商标的使用与管理”中，除了上述第63条新增了一个撤销注册商标事由外，征求意见稿第61条还另外增加了一个撤销事由：

然而，征求意见稿将撤销事由有的规定在第五章，有的规定在第七章，这样的修改思路有些令人困惑。本文认为，征求意见稿第49条第（三）和（五）项以及第61条独立作为撤销注册商标的事由，既无必要，也不妥当。在删除这个规定后，可以考虑：或者将所有涉及注册商标撤销的规定统一纳入第五章“注册商标的撤销”，或者将除了商标显著性退化和连续三年不使用而撤销的事由纳入第五章“注册商标的撤销”外，其余带有行政处罚性质的规则与第八章不属于注册商标专用权保护的其他法律责任条款合并起来，规定为新的一章。

首先，第49条第（三）项注册商标的使用导致相关公众对商品的质量等特点或者产地产生误认，这个撤销事由并不意味着恢复2013年被废除的因商品质量存在问题而撤销注册商标的制度，而是从禁止作为商标使用的标识的规范中进一步衍生出来的规定。

然而，违反“禁用标志”的商标标识不仅意味着不得作为商标使用，也不能获准注册，即便获准注册后国家知识产权局也可以依据商标法宣告其无效，这时，征求意见稿第49条进一步以此作为撤销注册商标的理由，并没有额外的价值。这个规定不仅是多余的，也会与注册商标无效宣告制度重叠和冲突。如果这个事由可以作为注册商标撤销事由，那么，所有将“禁用标志”注册为商标使用的情形，也都可以作为撤销事由了——这完全是没有必要的。

其次，第49条第（五）项使用或者行使注册商标专用权严重损害公共利益，造成重大不良影响，这个撤销事由可能与征求意见稿新增的第9条第二款“禁止权利滥用原则”（即：商标权人不得滥用商标权损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益）有关，也可能与第15条第（九）项“有悖于社会主义核心价值观，有害于社会主义道德风尚、中华优秀传统文化，或者有其他不良影响的”禁用标志有关。本文认为，如果这个事由与“标志”本身是否有违公序良俗或存在不良影响无关，而只是“使用商标”或者“行使权利”的行为本身存在权利滥用或行为不当，对此，只需要通过对“行为”本身进行纠偏或者限期改正，最多再加以行政处罚就可以实现法律目的了，也可以通过《反垄断法》等其他法律来纠正，但并没有撤销该注册商标的必要。如果这个事由是因为“标志”本身存在不良影响或者有损公序良俗，那么，这就完全可以交由宣告无效制度去处理。总之，无论如何都没有必要将此纳入撤销制度来解决。

再者，第61条因为说明商标使用不真实，导致注册商标撤销。事实上，注册商标权人说明商标使用的情况存在造假或不实，其目的无非是为了规避“撤销三年不使用”的法律风险，如果不存在连续三年不使用的情况，也就不存在商标被撤销的风险，按理商标权人并没有对商标使用事实的陈述进行造假的必要；如果事实真的是连续三年未使用，那么这个事实被国家知识产权局发现后，因为依据现行《商标法》的“撤三”制度去撤销注册商标是有赖于第三方当事人提起这个程序的，所以，这里再规定一项注册商标撤销制度的意义其实是给了国家知识产权局依据职权主动“撤三”的可能。如果这一规定的本意就是如此的话，本文认为这个新增的撤销事由完全可以通过修改现有的“撤三”启动程序达到同样的目的，比如，明确国家知识产权局能够依职权启动“撤三”程序，而并没有必要在“撤三”制度之外规定新的撤销事由。

因此，本文认为，这三个新增撤销事由是多余的，可以删除或者合并到其他相关事由中去。

如果这样的话，征求意见稿第49条新增的撤销事由就只是第四项“集体商标、证明商标注册人违反本法第六十三条规定”这一个了。然而，这个规定明显只是对征求意见稿第63条相关规定的同义反复而已。既然如此，本文认为：征求意见稿的第63条并非必须规定在“商标的使用与管理”这一章，而是可以考虑一并纳入“注册商标的撤销”这一章的，或者鉴于第63条规定中的没收违法所得、罚款甚至撤销注册商标是带有行政处罚性质的执法措施，也可以考虑统一纳入违反《商标法》的“行政法律责任”规则中去。

沿着这样的思路和逻辑，其实征求意见稿第64条也可以作类似的处理和调整，要么统一纳入“注册商标的撤销”这一章，要么统一纳入“行政法律责任”规则。

3、关于商标行政处罚的规范：区分侵犯商标权的行政执法与违反商标管理的行政执法，单设“违反商标管理的法律责任”一章

我国《商标法》在2013年修改后，第六章“商标使用的管理”的主要内容其实就是违反有关商标管理规定的行政处罚法律规范——除了上述第49条的规定外，还有第51、52、53条的规定。这次征求意见稿的第七章“商标的管理”继续保留了这些行政处罚的规则，同时还将现行法有关“商标恶意注册申请的处罚”的规定（目前在“商标专用权保护”一章）也调整到了“商标的管理”这一章。因此，这一章整合有关违反商标管理的行政法律责任的意图更加明显。

由于我国《商标法》还有基于行政机关对侵犯商标权的行政执法而产生的行政法律责任——规定在“注册商标专用权的保护”一章中，因此，这一章中的行政法律责任其实依然属于对商标权这一民事权利（私权）保护的范畴。《商标法》将这两种不同性质的行政法律责任分别纳入商标管理和商标权保护两个章节，也是有其合理性的。

但是，比较糟糕的是：现行《商标法》第七章名为“注册商标专用权的保护”，其实第68条以后有关商标代理机构的法律责任等规定，又未必与“注册商标专用权的保护”这一章的标题相符合，显得体系和逻辑稍显混乱。

鉴于此，本文认为，将违反商标管理规定的行政法律责任从“商标的使用和管理”这一章中分离出来，与“注册商标专用权的保护”一章中其实与注册商标专用权保护无关的法律责任的规则整合在一起，单设一章“违反商标管理的法律责任”。通过这样的安排，一方面可以更加合理地整合有关违法商标管理的行政处罚的规则，使商标法中有关法律责任的规则体系更有条理和顺畅，另一方面，使得“商标的使用和管理”这一章继续保留的必要性进一步减少。

4、关于拟纳入第七章的其他规范的重新安排

如果整体删除征求意见稿第七章“商标的使用和管理”一章是可以接受的方案，接下来的问题是，如何处置征求意见稿第七章中相比于现行法第六章而言新增加的那些条文？

1

关于商标使用许可和使用说明的规范

征求意见稿在将现行法第六章的标题从“商标使用的管理”改为第七章的“商标的使用和管理”后，为了充实“商标的使用的内容”，将现行商标法第43条商标许可使用的规定纳入到了新的第七章，并增加了“说明商标使用情况”的规定。

本文认为，无论是商标许可使用，还是说明商标使用情况，都可以视为积极促进商标使用的法律规范。因此，这两条规定完全可以纳入这次征求意见稿新增的第九章（促进商标使用、服务与商标品牌建设），这样处理，完全符合这一章“促进商标使用”的立法目的。

2

关于商标正当使用的规范

征求意见稿第七章最不合理的一条，就是将作为商标侵权抗辩理由的现行商标法有关正当使用的规定，也搬到了“商标的使用和管理”这一章，这是非常生硬的做法。这一条最合理的安排应该还是回到“注册商标专用权保护”那一章的原来位置，在规定商标专用权可以禁止的行为后，再规定无权禁止的情形，显然更加合理和顺畅。

3

关于商标代理的规范

上述关于商标代理机构和行业组织的规定可以与现行商标法保持一致，回归征求意见稿第二章（商标注册的条件），没有必要改变现行商标法第19条和第20条的规定。

三、 调整后的征求意见稿第七章条文的安排

此外，以下规定也应该从“注册商标专用权保护”一章中分离出来，纳入新设的“违反商标管理的法律责任”一章。

注释（上下滑动阅览）

【1】沈关生：《我国商标法制的理论与实践》，人民法院出版社，1993年，第37-39页。【2】朗胜（主编）：《中华人民共和国商标法释义》，法律出版社，2013年，第277-278.

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作者：张伟君

编辑：Sharon

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