一、原告仅仅主张“作品游戏改编权”存在的问题二、区分改编权和对改编作品的使用权三、侵犯改编权的本质是涉案作品“实质相似”四、总结2013年4月30日，查良镛与完美世界公司就《射雕英雄传》、《神雕侠侣》、《倚天屠龙记》、《笑傲江湖》四部作品分别签订《移动终端游戏软件改编授权合约》，约定查良镛将上述作品的移动终端游戏软件改编权授权给完美世界公司，完美世界公司有权开发移动终端游戏软件并在世界各地区以各种语言（日本除外）制作、宣传和运营该“改编软件”。双方约定上述协议所称移动终端游戏软件改编权是指以上述四部作品名称、故事、人物、武功、地名为蓝本，参考改作为专供移动终端用户使用的游戏软件，以及公开发表和运营“改编软件”的权利。2014年5月28日，查良镛出具声明书（授权声明），授权完美世界（北京）软件有限公司分别在该等作品游戏改编权授权期限内以其公司名义自行承担费用，采取任何合法手段追究任何第三方的侵权行为。
完美世界显然是基于上述授权合同和授权声明取得本案的原告主体资格的，其诉讼请求的基础就是上述“作品游戏改编权”。原告提出的诉讼请求就是：被告立即停止侵害原告改编权行为，包括：立即停止根据查良镛先生（笔名金庸）小说改编侵权的手机游戏“武侠Q传”；立即去除武侠Q传中的全部侵权内容；立即从昆仑万维公司游戏官方网站（http://kunlun.com、http://wxqz.kunlun.com）服务器中删除武侠Q传及停止提供武侠Q传客户端的下载服务；立即停止向91助手、豌豆夹、口袋巴士、18183、youxi.com等渠道商提供武侠Q传及通过渠道商提供武侠Q传客户端的下载服务；立即删除侵害原告小说改编权的内容表述。
本文不讨论本案涉及的“移动终端游戏改编”行为是否属于对涉案作品的“改编”（一审判决否定、二审判决肯定），仅从律师实务的角度讨论一下本案原告仅主张被告侵犯其作品的改编权是否合理和充分？从裁判实务的角度讨论一下本案法院仅裁决被告行为侵犯改编权是否可以禁止被告运营涉案游戏？
2013年4月8日，明河社出具许可书，将查良镛在2002年1月1日与明河社签订《著作权许可使用合同》中授予明河社的权利“返回来”授予查良镛，约定“查良镛有权将作品《射雕英雄传》、《神雕侠侣》、《倚天屠龙记》、《笑傲江湖》的移动终端游戏软件改编权，以及改编后游戏软件的商业开发权（包括但不限于游戏软件的开发、制作、发行、宣传、运营、信息网络传播等，以及基于游戏软件的衍生产品的开发、制作、销售等），独家授权完美世界公司”。上述约定清晰地表明：查良镛获得的不仅仅是将其作品改编成游戏软件的“改编权”，还包括“改编后游戏软件的商业开发权”。而2013年4月30日，查良镛授予完美世界 “作品的移动终端游戏软件改编权”，然后，完美世界公司不但有权开发移动终端游戏软件，还可以“制作、宣传和运营”该“改编软件”。可见，当年在合同谈判过程中，合同双方对权利许可的内容还是有非常清醒和全面的把握的。然而，到了诉讼阶段，原告完美世界在提起诉讼的时候，针对被告火谷网“使用涉案作品中的相关元素开发武侠Q传游戏软件，并与昆仑万维公司及昆仑乐某公司三方合作运营该游戏”的行为，仅仅提出了侵犯其“作品游戏改编权”的主张，其隐含的意思是火谷网“与昆仑万维公司及昆仑乐某公司三方合作运营该游戏”的行为也一样是侵犯了“作品游戏改编权”。但是，如果按照这样理解的话，原授权合同中约定授予“改编后游戏软件的商业开发权”或者“制作、宣传和运营”该“改编软件”的权利，似乎就失去了法律意义。此外，原告以被告侵犯其“作品游戏改编权”为由，请求法院判令被告立即停止侵害原告改编权行为，包括立即停止根据查良镛先生（笔名金庸）小说改编侵权的手机游戏“武侠Q传”；立即去除武侠Q传中的全部侵权内容；立即删除侵害原告小说改编权的内容表述——这样的主张当然是符合《著作权法》保护“改编权”的本意的，但是原告还同时请求法院判令被告立即从服务器中删除武侠Q传及停止提供武侠Q传客户端的下载服务，以及立即停止向渠道商提供武侠Q传及通过渠道商提供武侠Q传客户端的下载服务——这样的诉讼请求，是否依然还在受《著作权法》保护的专有“改编权”的范围之内，就值得商榷了。因为被告在服务器中上传武侠Q传及向游戏玩家提供武侠Q传客户端的下载服务，这显然并不是“改编”金庸小说的行为，而是将改编后游戏软件进行商业开发和运营该“改编软件”的行为。那么，对改编后游戏软件的商业开发权或运营权，是否也应该受著作权人查良镛控制呢？查良镛对其作品享有的游戏改编权是否可以包含对改编后游戏软件的商业开发权或运营权呢？这要从《著作权法》有关改编权和改编作品基本原理说起。改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。改编权仅仅是就原作品而言的，并不是就改编作品享有的权利。但是，原作品的著作权人对于改编作品的使用依然享有完整的控制权。根据我国《著作权法》规定：改编已有作品而产生的作品的著作权由改编人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权（第十二条）；编剧、作词、作曲等（原作品的）作者有权按照与电影制片者签订的合同获得（使用电影作品的）报酬（第十五条）；出版（复制、发行）改编已有作品而产生的作品，应当取得原作品的著作权人许可，并支付报酬（第三十五条）；使用改编已有作品而产生的作品进行演出，应当取得原作品的著作权人许可，并支付报酬（第三十七条）；录音录像制作者使用改编已有作品而产生的作品，应当取得原作品著作权人许可，并支付报酬（第四十条）。这些规定充分说明：原作品的著作权人对改编作品的使用享有一样的权利，这些权利是原作品的著作权人享有的各项专有权利在改编作品中的体现而已。有人觉得困惑的是：如果甲是作品A的著作权人，甲授权乙将作品A改编为作品B，甲对作品B有著作权吗？我的回答是：甲对作品B中内含的作品A享有著作权，但因为作品B与A无法切割，甲对作品B的使用也就拥有了和乙一样的著作权。甲不是对作品B享有著作权，而是对作品B中内含的作品A享有著作权，所以，既不是共有作品B，也不是分别享有作品B，而是各自对自己的独创内容享有著作权。比如，小说作者对改编自该小说的话剧剧本享有和改编作者一样的著作权。当然，这是因为剧本中内涵了小说原作，而并不是说小说作者就是剧本的作者。因此，在改编作品的情形下，原作品内涵在改编作品中——也可以理解为原作品的独创性表达被“复制（COPYING或实质相似）”到了改编作品中，因此，无论是复制、发行、表演、广播、网络传播该改编作品，必然也内涵着对原作品的复制、发行、表演、广播、网络传播，因此未经原作者许可使用改编作品，也侵犯原作品著作权人的权利。但这并不是侵犯原作品的改编权，而是侵犯原作品的专有“使用权”——复制、发行、表演、广播、网络传播等权利。如前所述，著作权法第十二条也已经进一步明确：改编作品著作权人行使权利时不得侵犯原作品著作权人的权利。所谓行使权利，主要是积极授权他人使用或者消极禁止他人使用。就消极禁止而言，其实原作品著作权人和改编作品著作权人可以各自主张权利，不存在什么冲突；但是在积极授权的情形，如果改编作品著作权人未经原作品作者许可而擅自授权他人使用的话，就会侵犯原作品著作权人的著作权，这就已经非常清晰地告诉我们：原作者可以控制对改编作品的使用。应该说，《著作权法》这个规定其实是对原作品著作权人享有的各项著作权的重申。总之，未经原作品著作权人许可使用改编作品，完全可以按照第十条规定的复制权、发行权、表演权、广播权或信息网络传播权等去禁止。原作品著作权人既不应该也没有必要按照“改编权”去禁止他人对改编作品的利用。有的判决书判决被告出版或传播的改编作品侵犯了原告作品的改编权（没有判侵犯复制发行传播权），却要求被告停止发行或传播该改编作品，这显然是“前言不搭后语”了。因此，就本案而言，我们需要进一步回答这样一个问题：对原告作品擅自改编后的游戏软件的网络传播和提供下载（所谓的商业开发或运营），是侵犯原作者的改编权，还是侵犯原作者的复制、发行、传播权? 或者既侵犯改编权，又侵犯复制发行传播权？按照二审判决的观点，本案涉及的“移动终端游戏改编”行为属于对涉案作品的“改编”，那么，首先应该肯定被告侵犯了原作品的改编权——但改编权仅仅控制的是对原作的改编演绎行为本身；同时也是侵犯了原作品的复制权、发行权（向游戏玩家提供武侠Q传客户端的下载服务）、信息网络传播权（在服务器中上传武侠Q传）——因为原作作者控制对演绎作品的使用（复制、发行、传播）不过就是对原作享有的排他使用权（复制、发行、传播权）的延伸而已。这样才可以清晰地区分《著作权法》中复制权、发行权和传播权与改编权的不同功能。如果把改编权理解为是对改编作品的使用权（复制、发行、传播权），既在字面上不符合改编权的本义，也与复制权、发行权、传播权重复了。本案二审判决认为：“对于侵犯改编权行为的认定，一般遵循‘接触加实质性相似’的判断方法，即从被诉侵权作品作者是否接触过权利人作品、被诉侵权作品与权利人作品之间是否构成实质性相似等方面进行判断。……判断是否构成实质性相似时，应比较作者在作品表达中的选择、取舍、安排、设计等是否相同或相似”。因此，本案中，二审法院“判断涉案游戏是否侵犯涉案作品改编权的关健在于判断涉案游戏对涉案作品相关内容的使用是否属于以改编方式使用涉案作品的独创性表达”。事实上，这也是我国法院在审理侵犯改编权案件中的工作重点。可见，是否侵犯改编权的问题，关键是被告涉嫌侵权的作品与原告享有著作权的作品之间是否存在实质相似或者说是否构成抄袭的问题——即法官的工作实际上是在进行侵权客体的比对。因此，虽然理论上著作权法第十条所规定的每项权利均是赋予著作权人控制特定行为的权利，改编权是其中的一项专有权利，但其实赋予著作权人改编权的意义无非是：即便被告不是原原本本地抄袭原告的作品，而是对原告的作品进行了改变，但只要这种改变依然利用了原告作品中的独创性表达，也就是存在实质相似之处，就依然可以满足著作权侵权的构成要件。至于被告使用改编后的作品侵犯了原告享有的哪项专有权利，则如前面所述，是看被告对改编后的作品或者说改编作品进行了怎样的使用——如果是复制改编作品，就侵犯复制权；如果是传播了改编作品，就侵犯了传播权。因此，其实《著作权法》赋予作者改编权是多余的。比如，在德国法中，作者并不享有排他的改编权，但这其实是最合乎逻辑的。按照德国著作权法第23条的规定，虽然原作者有权控制改编演绎的作品的利用（复制发行传播），但这并不需要赋予其翻译权改编权演绎权。因为这无非是两个作品是否实质相似的问题，是侵权的客体要件而并非行为要件。因此，在复制发行传播擅自改编的作品的情形，法院只需要判被告侵犯复制权、发行权、传播权就解决问题了，不需要判其侵犯改编权。比如，在复制权侵权判定中，两个作品是原原本本的抄袭或复制（比如临摹），还是改头换面的翻译演绎改编，其实无所谓，只要制作出来了临摹件、改编件、演绎件，都是复制件——里面既包含原作品，又包含演绎作品，当然就是侵犯了原作品的复制权。而且，这样的话，就可以避免被告的行为究竟是复制（原原本本抄袭）原告的作品，还是演绎改编原告的作品的无谓争论。所以，著作权法中的翻译权、改编权等演绎权并非必要。如前所述，即使法律规定了翻译权、改编权等演绎权，对演绎作品的擅自使用，也仍然应该判决其侵犯了原作的复制、发行、表演或网络传播权，而不是或不仅仅是侵犯原作的翻译权改编权演绎权。当然，改编权可有可无，并非必须，并不是说“改编”这个概念在著作权法中没有意义或不重要。它的意义在于：首先，在侵权（不限于侵犯复制权）判定中，如果认定侵权作品是对原告作品的改编或演绎，那么两个作品其实就存在实质相似，是一种改头换面的抄袭，按美国版权法的说法也是构成copying; 但如果认定侵权作品不是对原告作品的改编或演绎，不过是对原告作品中某些元素或idea的合理借鉴，两者之间难以说存在实质相似，那这就是德国法所称的“重编”了，这时德国法允许被告“自由使用”（著作权法第24条），而美国法官也许就认为这是构成所谓的“转换性使用”了。其二，因为改编并不是对原作品原原本本的抄袭，而有了自己新的独创性，所以产生了独立的改编作品，所以有了原作品和改编作品各自的权利。本案中，原告完美世界误以为其获得查良镛著作权授权的仅仅是对其作品的游戏改编权，却忽视了还有对改编后产生的游戏软件的使用权（包括复制、发行和传播的权利），因此，在提出诉讼请求的时候也就仅仅提出了被告侵犯游戏改编权的主张，但又要求法院判令被告立即从服务器中删除武侠Q传及停止提供武侠Q传客户端的下载服务，这显然超越了其主张的改编权的权利范围。而二审法院在本案的审理中也没有注意到原告主张的改编权与对改编作品的使用权的区别，在认定被告侵犯改编权的基础上，就直接判令被告在删除与涉案小说有关的元素之前“不得自行或授权他人提供武侠Q传游戏客户端的下载服务”，殊不知被告“提供武侠Q传游戏客户端的下载服务”并不是原告享有的改编权所能控制的。这样的误区，在目前我国法院就侵犯改编权纠纷的裁判中还是较为常见的。
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作者：张伟君
编辑：Sharon
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