​黄武双 | 雅思考试试卷是否构成商业秘密？

目次

    

一、基本案情二、雅思考试试卷是否具有价值性三、某甲和某乙是否构成犯罪四、雅思试卷非公知性、同一性是否需要鉴定五、雅思试卷作为商业秘密保护是否合适六、关于非法获利的计算

一、基本案情

犯罪嫌疑人某甲伙同他人多次贿赂负责运送雅思考题的快递人员，由快递人员某乙窃取装有雅思试题的密封箱后运送至指定地点，某甲等人开箱并对试题进行拍照，后使用伪造的密封袋、封条等工具将密封箱复原并送回快递仓库。

后某甲对外招揽学员，在雅思考试前组织封闭培训并向学员泄露考题及答案。截止案发，某甲等人组织考前泄题培训十余场，违法所得数额巨大。

1. 公开前的雅思试题能否可以认定为商业秘密？窃取雅思试题并谋利的行为是否可以认定侵犯商业秘密罪？

2. 如以商业秘密对雅思试题进行保护，对于试题的非公知性、同一性问题，在凭借经验常识就可以做出判断的情况下，是否有必要进行专业的司法鉴定？

二、雅思考试试卷是否具有价值性

反对以商业秘密对雅思试卷进行保护的人，其主要障碍在于雅思考试没有竞争市场，即雅诗考试试卷因未能通过竞争市场体现出商业价值。

本文不赞成这种观点，因为对价值性的这种理解偏离了《反不正当竞争法》对商业秘密价值性规定的本质。^[1]诚然，商业秘密保护一般是针对竞争者盗用行为的，因为商业秘密一旦被盗用，权利人的竞争优势就会丧失。盗用者在没有付出研发成本的情况下，就取得了技术上的竞争优势，这种行为将引发不公平竞争，因此，这种行为是法律所禁止的。这仅仅是对商业秘密价值性的第一层次的解释。但《反不正当竞争法》第九条第四款对价值性的规定并没有局限于这一层次，而是仅规定只要所涉信息具有商业价值就可以了。

在保密信息缺乏第一层次竞争优势的情况下，保密信息是否就应被认定为没有竞争优势而没有商业价值呢？非也。只要保密信息能为不正当获取之人带来竞争优势，就足以认定具有商业价值。就前述雅思考试试卷而言，非法获取之人能通过组织“雅思考试包过班”，获取雅思考试辅导班竞争市场的竞争优势，从而获得不菲的回报，也是商业价值的体现。这乃是商业秘密价值性的第二个层次。

试想一下，我们都承认失败的实验数据应当作为技术秘密加以保护，而失败的实验数据对于数据的拥有人而言，并不能通过直接使用的方式而体现出其商业价值，因为此时利用失败的实验数据还不能生产出产品从而缺乏一个产品的竞争市场，但是一旦被他人盗用以后，就可以用来避开失败的实验而节约研发成本，研发成本的节约就是商业价值的体现。失败实验数据的间接利用而产生的竞争优势，我们都会承认，为什么雅思考试试卷所产生在雅思考试辅导班市场的竞争优势就不能接受呢？

这里有必要介绍一下竞争优势即价值性的定义。所谓竞争优势，是指能给不正当获取信息之人带来竞争上的优势，这意味着只要不正当获取之人能够将信息转化为竞争优势就可以了，并不要求保密信息本身是否具有合法的竞争市场。

三、某甲和某乙是否构成犯罪

雅思考试试卷首先从英国文化委员会雅思考试中心寄到北京雅思考试中心（朝阳区），然后再由北京雅思考试中心发放给各个考点的。每次考试用的雅思考试试卷都是单独出题的，不会重复出现已经考过的试题。因此，雅思考试试卷在拆封分发给考生用于考试之前都具有秘密性。

雅思考试试卷在交付寄送的过程中提出了采取合理保密措施的要求，与负责寄送的单位签订了采取合理保密措施的协议。而且，每个快递公司都对快递员作出了保密的要求，这些都成了快递员岗位的职责。因此快递员某乙的行为违反了公司的保密要求。因此雅思考试试卷在考前完全满足商业秘密的三个构成要件。

某甲和某乙合谋在雅思考试试卷运输途中采用盗窃的不正当手段获取权利人的商业秘密后，由某甲找某高校教师做成答案后举办雅思考试包过班招揽生源，并将试题答案泄露给考生。从案情来看，某甲和某乙构成以盗窃手段获取商业秘密罪；某甲违反“披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的”规定，构成犯罪。

四、雅思试卷非公知性、同一性是否需要鉴定

基于常识可以判断出，为了保障考试的公正性，每次考试用的雅思考试试卷都是单独出题的，不会重复出现已经考过的试题。因此，可以推定雅思试卷具有不为公众所知悉即具有秘密性。所使用的是这批考试的雅思试卷，也可以认定与作为商业秘密的雅诗试卷具有同一性。

基于技术问题的专业性和复杂性才需要委托专门的鉴定机构作出鉴定，然而，仅仅依据普通人的经验或者常识就可以清晰分辨、可以下结论的事实问题，没有必要再作鉴定。

五、雅思试卷作为商业秘密保护是否合适

《教育工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》将《保守国家秘密法》中的国家秘密做了等级划分，将各类高等及中等教育全国统一考试在启用之前的试题（包括副题）、参考答案和评分标准，专业技术资格全国统一考试试卷列为国家秘密中的绝密事项；将各类高等及中等教育省级和地区（市）级统一考试在启用之前的试题（包括副题）、参考答案和评分标准列为机密级事项；将地区（市）级以上高等及中等教育统一考试前的命题工作和人员的有关情况列为秘密级事项。

与前述试卷具有类似属性，但是出题主考的主体不属于《教育工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》的情况下，如何对这些考试信息进行有效保护呢？国家秘密与商业秘密从信息的价值性属性上并不存在本质差异，其仅有的差异在于所拥有信息的主体不同。因此，不能纳入《保守国家秘密法》中的国家秘密保护的信息，只要具备商业秘密的三个构成要件，都应该纳入商业秘密的范畴进行保护。

六、关于非法获利的计算

基于某甲在获得雅思试卷及其答案信息后，以举办包过班的形式谋利6000多万元，此金额即可以认定为某甲利用商业秘密信息获取竞争优势后的非法获利。某甲之所以敢举办雅思考试包过辅导班，就是因为其已经提前获得了相对于其他雅思考试辅导班而言具有竞争优势的考试真题信息。因此，该6000多万元获利就属于利用商业秘密信息的非法获利。

注释（上下滑动阅览）

【1】《反不正当竞争法》第九条第四款规定：本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息等商业信息。

黄武双专栏文章（节选）SPECIAL COLUMN

作者：黄武双

编辑：Sharon

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