冯超等 | 互联网广告屏蔽行为不正当竞争分析

文 | 冯超 薛莲 王润菁

泰和泰（北京）律师事务所

目次

    

· 引言一、学理分析（一）肯定说（二）否定说（三）折衷说二、我国法律规定与在先近似判例（一）法律规定（二）部分在先近似判例三、“李跳跳”是否构成不正当竞争？

引 言
Foreword

8月24日，大小姐李跳跳公众号发布无限期停止更新公告，因其收到某互联网大厂（腾讯）律师函，指控其开发/经营的“李跳跳”手机软件，涉嫌违反《反不正当竞争法》，构成不正当竞争行为，将无限期停止更新软件。^[1]

“李跳跳”是一款利用手机的无障碍功能，模拟自动点击跳过各类开屏广告的软件。与之功能类似的还有包括但不限于“轻启动”、“一指禅”、“自动跳”、“叮小跳”、“大圣净化”等诸多软件，主要用于跳过各类手机应用软件开屏广告。而除此之外，市面上还有其他功能、应用场景更为丰富的软件插件，用以跳过网站、视频、应用等各类广告。如用以拦截浏览器广告的AdBlock^[2]、应用场景丰富的AdGuard^[3]等。

种类繁多的屏蔽广告软件、插件，其技术原理、应用场景、盈利与否等方面也不尽相同。那么这些广告屏蔽行为是否构成不正当竞争？广告屏蔽行为满足怎样的条件则构成不正当竞争？“李跳跳”是否构成不正当竞争？本文将对此作相关法律分析。

一、学理分析

对于互联网广告屏蔽行为是否应当受到反不正当竞争法规制，学界看法不尽相同。大致有以下三种：

（一）肯定说

互联网广告屏蔽行为应当为反不正当竞争法所规制。其核心观点为，互联网商业模式决定其通过广告获利具备一定正当性。对于“免费+补贴”的互联网商业模式，消费者“免费”获取互联网服务暗含了其应当支付一定的对价，以弥补网络服务提供者的成本支出，满足其一定的经济利益期待。广告恰恰是其中一种对价支付形式（第三方补贴）。“互联网行业中采用的免费模式，通常为，利用互联网平台,一方面通过免费方式将终端用户吸引到平台中,另一方面利用平台终端用户量吸引广告商于平台上投放各种广告来获取利润,以补贴经营网络平台所支付的各种费用。”^[4]而用户则可以选择付费以跳过广告（付费补贴）。正如AdGuard开发者自己指出的：“我们可以找出各种原因，但最有可能的原因是，广告实在是太有利可图了，任何订阅收入都极难（甚至无法）弥补广告带来的收入。”^[5]

换言之，广告收入在互联网商业模式下占比极大，倘或放任广告屏蔽行为，可能致使互联网主流商业模式难以为继。^[6]短期角度看，网络服务提供者无法弥补其经营成本，将减少免费内容的供给，长期角度看，如广告屏蔽行为对网络服务提供者的影响已至关乎其存亡，则其将最终退出免费内容市场。^[7]

故而，肯定说认为，在互联网这种特定的商业模式下，屏蔽广告行为损害了网络服务提供者的经济利益，这种经济利益是网络服务提供者正当经营行为的结果，获得的是合法经营利益，应当受到反不正当竞争法保护。

（二）否定说

否定说中又有不同的具体理由。大致包括：消费者利益保护，技术对抗有利于技术进步、竞争法不保护商业模式等。其核心观点在于，一则，法律并不保护商业模式，通过广告获益只是互联网服务提供者的其中一种获益手段，并非其法定权益。二则，“广告屏蔽行为对视频网站造成的仅仅是一种“有限损害”,并不足以颠覆整个行业的商业模式；”^[8]广告屏蔽行为还将促使网络服务提供者改进广告投放模式。这种有限损害虽然加重了网络服务提供者的经营负担，但并未威胁其生存，从长期角度看，有限损害是技术创新的合理代价。三则，网络广告对用户/消费者造成了一定干扰，大数据定向投放广告还可能涉及侵犯用户个人信息及隐私等问题，有损于消费者福祉。

在技术中立视角下，新技术可能有益于保护消费者权益，不能因技术具有损害经营者权益的可能即否定其合法性，现有商业模式下的经营者可以通过进一步研制广告反屏蔽技术解决问题。^[9]因而否定说反对通过法律介入，主张交由市场竞争机制解决。

（三）折衷说

折衷说认为对于广告屏蔽行为是否构成不正当竞争，应当结合具体案例予以差异化认定。譬如综合考虑“广告时长”、“经营者营收占比”等，以期实现消费者利益与经营者利益间的平衡。^[10]折衷说是对肯定说与否定说的调和，但对于个案如何衡量未做明确规定。有学者提出用量化方式定量分析，可以使规制更为客观。^[11]

二、我国法律规定与在先近似判例

（一）法律规定

我国对互联网广告相关规定可追溯至2016年9月1日起施行的《互联网广告管理暂行办法》（已废止）。其第十六条明确规定：“互联网广告活动中不得有下列行为：（一）提供或者利用应用程序、硬件等对他人正当经营的广告采取拦截、过滤、覆盖、快进等限制措施；（二）利用网络通路、网络设备、应用程序等破坏正常广告数据传输，篡改或者遮挡他人正当经营的广告，擅自加载广告；（三）利用虚假的统计数据、传播效果或者互联网媒介价值，诱导错误报价，谋取不正当利益或者损害他人利益。”

在《反不正当竞争法》（以下简称《反法》）2017年修订前，法院在处理类似案件时通常援引“一般条款”，即《反法》（1993年）第二条：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。”

《反法》2017年修订后，增设“互联网专条”，第十二条：“经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。”

（二）部分在先近似判例

值得注意的是“腾讯与世界星辉案中”，一审法院驳回原告全部诉讼请求，二审法院予以改判。二审法院在判决书中明确指出：“法院对反不正当竞争法第二条的适用应持十分慎重的态度，以防止因不适当扩大不正当竞争范围而妨碍自由、公平竞争。一般而言，只有在该行为违反公认的商业道德时，才宜将其认定为不正当竞争行为。同时，因反不正当竞争法保护的是健康的社会经济秩序，而健康的社会经济秩序通常有利于社会总福利，因此，在判断某类行为是否违反反不正当竞争法第二条时，亦可通过其是否有利于社会总福利进行量化分析。”

同样地，“湖南快乐阳光与广州唯思软件案中”，二审法院同样指出：“最高人民法院的相关司法政策指出，应从多个角度对竞争行为的正当性进行评估，避免因“泛道德化”而过度限制竞争自由，注意综合评估网络环境下竞争行为对竞争的积极和消极效果，妥善处理好技术创新与竞争秩序维护、竞争者利益保护与消费者福利改善的关系。”体现了与既往肯定说不同的折衷说的量化观点。也体现了法院对竞争行为不当性的评判有意降低“道德性”标准而更加凸显“经济性”标准。^[12]

同时，如学者所担忧的，《反法》增设的互联网专条恰如“小网络反不正当竞争法”。^[13]因互联网技术发展迅速，为适应互联网技术发展趋势，《反法》所增设的互联网专条包含兜底条款。互联网广告屏蔽行为，并不完全符合互联网专条所列举的情形，修法后法院对于互联网广告屏蔽行为不正当竞争认定通常援引第十二条第二款第四项。

三、“李跳跳”是否构成不正当竞争？

“李跳跳”与前述判例又不尽相同。一则，应用场景方面，在先判例情形多为视频广告屏蔽行为，“李跳跳”主要应用于应用开屏广告的自动跳过，其收到的律师函委托方所提及的应用为“浏览器”。二则，屏蔽结果方面，前者采取的技术手段往往能实现帮助用户跳过广告，跳过指完全屏蔽广告，换言之用户不必观看广告。“李跳跳”通过模拟点击方式实现的自动跳过实际上是利用计算机模拟点击因而不必经人脑必要反应时间，实现缩短观看广告时长，或利用计算机模拟点击的准确性防止人指点击误触跳转至相关广告界面。实际上并未真正屏蔽广告。有相关用户对此作录屏演示。^[14]三则，李跳跳秉持互联网分享精神，与AdBlock、AdGuard不同，并不收取费用。那么这种情况下，“李跳跳”是否构成不正当竞争？

笔者查阅相关材料，总结如下，仅供参考，不足之处还请批评指正。

其一，对于浏览器应用场景。杨明在文章中提及了浏览器与网站间合作竞争关系。首先，浏览器与网站与广告商定价的依据都为流量。但在用户流量的统计口径方面,浏览器厂商与网站存在差异,前者表现为浏览器的用户数量，后者是用户点击免费内容触发的广告播放量。而浏览器吸引用户更依赖于高速稳定的网络访问功能和下载功能、准确快速的搜索匹配功能、便捷高效的用户界面、精准的信息推送、对用户安全和隐私的保护,等等；则有屏蔽广告功能的浏览器能更吸引用户，即用户数量增加，获益增加。但浏览器吸引用户往往还依赖于网站内容，那么屏蔽浏览器广告，可能造成网站减少免费内容，最终导致社会公共福利消减。^[15]故而仍需通过法律予以规制。但对于“李跳跳”而言，其主要用以跳过开屏广告，并不用于屏蔽浏览器网站具体页面广告，即并不涉及前述但书所述影响内容提供者的情形，不会致使社会公共福利消减。

其二，对于“李跳跳”实现的功能。第一，通过利用辅助功能模拟点击实现自动跳过开屏。这一点“李跳跳”与视频广告屏蔽行为有显著差异。根据在先判例。视频广告屏蔽行为被判为不正当竞争的其中一个重要原因是其使得网络服务提供者损失预期会员费收益。而“李跳跳”并不涉及此种情形。且其与AdGuard实现方式与结果不同，并未完全消除广告显示，仅缩短相关时长，对浏览器方利益减损也有待商榷。第二，实现精准点击，防止误触的功能，如杨明所提及，假使浏览器与广告商定价依据为用户数量，则误触导致的广告点击量并不会影响浏览器相关利益。但倘或广告点击量为相关定价衡量因素，则“李跳跳”会损害浏览器经济利益，可能为不正当竞争法所规制。

其三，虽然“李跳跳”为免费软件。但根据《反法》第二条第三款之规定：“本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。”以免费提供作抗辩并不能成立。“李跳跳”服务提供者仍符合《反法》下的经营者概念。

此外，对于“李跳跳”能否被认定为《反法》第十二条第二款第四项，“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”。自动跳过开屏广告对于浏览器服务本身正常运行并不会有影响。如从影响广告收入进而难以弥补运营成本角度讲，前述分析表明，“李跳跳”对浏览器的利益减损有限，甚或没有减损。难以被评价为第四项规定情形。

综上，笔者认为“李跳跳”提供的广告屏蔽服务在“经济性”标准下，被认定为不正当竞争的可能性较小。

注释（上下滑动阅览）

【1】https://mp.weixin.qq.com/s/ha6hHr40umlj-ExHdGFXXw【2】https://microsoftedge.microsoft.com/addons/detail/adblock-%E2%80%94-%E6%9C%80%E4%BD%B3%E5%B9%BF%E5%91%8A%E6%8B%A6%E6%88%AA%E5%B7%A5%E5%85%B7/ndcileolkflehcjpmjnfbnaibdcgglog【3】https://adguard.com/zh_cn/welcome.html【4】焦萍：《论反不正当竞争法视阕下视频网站商业模式保护》，载《电子知识产权》，2016年第9期。【5】https://adguard.com/zh_cn/blog/amazon-prime-ads-streaming-blocking.html【6】黄军：《视频网站商业模式竞争法保护的反思与完善》，载《时代法学》，2019年第3期。【7】同前注⑤。【8】龙俊：《视频广告屏蔽类案件中不正当竞争行为认定的再思考》，载《法律科学（西北政法大学学报）》，2021年第4期。【9】梁志文：《论<反不正当竞争法>下广告屏蔽软件的合法性判断》，载《电子知识产权》，2018年第1期。【10】石丹：《视频网站“广告过滤”问题研究》，载《清华知识产权评论》，2017年刊。【11】杨明：《互联网广告屏蔽行为的效应分析及规制路径选择》，载《清华法学》，2021年第4期。.【12】宁度，张昕：《论竞争行为不正当性的“经济性”评判标准》，载《电子知识产权》，2017年第6期。【23】郑友德，王活涛：《新修订反不正当竞争法的顶层设计与实施中的疑难问题探讨》，载《知识产权》，2018年第1期。【14】https://mp.weixin.qq.com/s/A5cYXN0‍uwvA9xMznPzD5pg【15】同前注⑪。

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作者简介

冯超，资深知识产权律师，泰和泰（北京）律师事务所高级合伙人。

    冯超律师毕业于美国杜克大学和中国外交学院，获得法学硕士学位，曾在知名国际和国内律所执业。过去二十年里，冯律师代理了大量知识产权申请案件、知识产权侵权、确权诉讼案件、不正当竞争案件和与知识产权相关的反垄断案件，参与了大量知识产权交易合同的起草、谈判和执行。同时，冯律师在网络安全、数据保护和数据合规领域具有丰富经验，是较早关注并从事企业数据安全与保护、数据跨境传输相关法律业务的律师之一，并获得ALB、MIP、WTR、Legal band、AsiaIP等国内外权威评级机构的认可和推荐。

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作者：冯超 薛莲 王润菁

编辑：Eleven

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