作者 | 冯超 陆益凡 薛莲
泰和泰（北京）律师事务所
一、司法实践中对企业数据权益的侵权救济二、企业数据司法救济的局限性三、企业数据的特征与传统法益保护模式的困境四、构建新型财产权的数据产权制度五、构建促进企业数据要素流通的配套制度——数据产权登记制度（一）四地数据产权登记规则呈现出的突出特点（二）数据产权登记审查的问题（三）数据产权登记效力的问题六、数据产权登记制度对企业的积极意义数据被喻为信息时代的“新能源”，作为在土地、资本、技术等传统要素之后出现的最具潜力的新型资源，将成为未来数字经济发展的重要基石。我国是数据资源与数字经济大国，2021年以数据为支撑的数字经济总体规模已经达到45.5万亿元，位居全球第二[1]。
除公共数据之外，当前各行业市场中的企业也掌握了巨大体量的数据，其规模可能超过当前统计信息显示的数据量。这些数据蕴含巨大潜力，若将企业数据交由外部流通，借由企业在研发、生产、经营中对数据的创新性使用，数据价值势必逐步释放，数据也将跨越其本体向数据资源、数据资产发展，为企业、为市场创造出更大的商业价值。
但对于企业而言，若试图让企业数据资源得以合理流动、充分利用、有效保护，就需要从制度层面着手，搭建起全方位数据产权制度，建立数据确权规则，既保障数据安全，又促进数据价值实现。这其中，数据产权登记制度是至关重要的一部分，并已在我国各试点地区展开先行探索。
伴随数字化产品、数字化服务接连出现，企业逐渐意识到数据即产品、数据即服务的发展趋势，数据资源、数据资产到数据要素已深刻改变了当前社会生产力和生产关系，由此产生的企业数据侵权问题也愈发棘手。2023年4月，杭州互联网法院就首例“虚拟数字人”侵权案作出一审判决，认定被告杭州某网络公司构成著作权侵权及不正当竞争。这其中涉及到虚拟数字人著作权及邻接权以及不正当竞争行为的认定，取证过程极为复杂，现实中数据易变动且无形，其权益归属不清晰、权益保护举证难成为当前数据产权保护的难点[2]。实践中，正如前述案例，当数据资产遭到侵犯，大多数企业选择以存在不正当竞争行为为由启动司法救济，诸如“微播视界科技诉创锐科技不正当竞争案”[3]、“淘宝诉美景公司不正当竞争案”[4]、“汉涛公司诉百度不正当竞争案”[5]、“微梦公司诉淘友公司不正当竞争案”[6]等，法院一般认为未经许可获得或使用他人网络数据产品构成不正当竞争；此外，也有企业以数据集作为汇编作品著作权或以商业秘密作为请求权基础，在诉讼中主张著作权侵权（如“汉涛公司与搜狐公司著作权纠纷案”[7]及“佛山鼎容公司与济南白兔公司著作权纠纷案”[8]）或商业秘密受到侵害（如“衢州万联公司与周慧民等侵害商业秘密纠纷案”[9]），均有成功获得法院确认而获得救济的先例。这几类案件，以存在不正当竞争为诉求的数量较大、应用范围更广，也更受到监管部门重视。2022年11月国家市场监督管理总局发布的《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》第十八条确定了市场监管部门有权对企业披露、转让或者使用以不正当手段获取的其他经营者商业数据，导致实质性替代相关产品和服务的行为采取行政处罚，是为对此问题的回应。然而这几类司法救济均侧重行为规制，以损害赔偿的方式保护企业数据权益，其中对数据权利的确权通过生效判决来完成。企业经营往往以经济利益为主要目标，其收集与使用数据首要在于获取经济效益，因而企业数据也不可避免具有经济目的性。通过司法救济与侵权责任形式保护企业数据权益只能通过阻却有限主体，即市场上的合同相对方或竞争对手的侵权行为对法益进行救济，既对无合同关系或者竞争关系的第三人不存在排他效力，对无侵权行为之前的数据活动也无防御性规制，不确定性较高。企业数据的经济目的性决定了企业数据需要通过市场流通释放价值进而为企业实现商业利益，通过侵权责任获得的司法救济难以适应企业在数据流通交易中的更多样化的权利保护诉求，使数据处理者对数据的多维度利用受到限制，因为无本权则无从保障数据流通交易，因此需要赋予企业对数据拥有绝对排他性支配权，为数据自由流动与利用划清边界。[10]伴随数字经济发展，寻求数据价值实现与数据安全之间的平衡，建立一套数据确权与授权制度是更优的选择。数据确权制度的建立首先要探讨的是为数据确立何种权利，即我们将以何种性质界定数据权利，以何种权利属性保护数据法益。理论界对此长期存在分歧，包括数据权利性质上属于财产权还是知识产权，是通过现有权利模式还是构建新的权利模式来保护数据权利等。目前学界主要形成了所有权（物权）保护模式、债权保护模式、知识产权保护模式和新型权利保护模式等几种主流观点。结合这几种观点我们发现，企业数据基于其独有的特点，通过已有权利模式对数据权利进行保护的三种方式都存在难以突破的困境，主要表现在：第一，所有权（物权）保护模式将数据财产权设计为物权的一种新形式，[11]将数据视为民法上的无体物，成为所有权客体，赋予数据主体绝对排他性权利，但是未考虑到企业数据具有利益复杂性，同一数据要素上往往并存个人信息权益、公共利益等多元主体权益，数据无法成为企业作为单一主体的绝对排他性权利，而若将企业数据构建为个人数据所有权下的数据用益权，则此等权利所包含的内容十分有限，仅具有微弱的财产价值[12]；第二，债权保护模式下，企业的数据权利是一种基于合同关系的相对权，则如前所述，企业数据的经济目的性需要赋予企业排他的绝对性权利，否则企业的合法经济诉求将难以获得充分保障；第三，知识产权保护模式仅能保护一部分企业数据权益，对不具备独创性或秘密性的数据则难以规制，但数据权利客体并不必须具有独创性，也不具有知识产权法定性、期限性等特点，[13]因此也并不是构建数据权利的合适方式。企业数据虽然通过知识产权保护模式难以获得完全的保护，但是数据产权与知识产权具有相当程度的相似性，二者均为无体财产，其上蕴含劳动，需要法律人为赋予规范意义上的排他性。这也是当前实践中存在以知识产权及不正当竞争规则对数据权利进行保护的原因。但是鉴于此种模式的困境，企业数据确权也可借鉴沿袭知识产权构建的路径，[14]同样依托洛克的经典劳动赋权理论，即“人类共有——劳动——财产权”路径构建出一种新型权利。当前理论前沿的学者基于劳动价值论进行证成，提出将数据财产权确立为主要以有体物为客体的物权、主要以智力成果为客体的知识产权相并列的第三类具有对世性的财产权利。这种新型财产权以保护数据处理者合法劳动成果为目的，未经处理的原始数据具有公共资源属性，数据处理者从数据收集开始，持续投入相应资源，最终产出向用户提供的产品或者服务。这其中的数据处理活动改变了原始信息状态，使蕴藏在原始信息中的财产价值不断汇集，最终将原始数据塑造为数据资源甚至数据产品，这一过程形成了一种新型劳动形态。作为以数据为客体的新型财产权利，数据财产权调整对象包括基于个人信息数据和非个人信息数据而产生的数据财产关系，通过“人财两分”理论，协调个人信息保护与企业数据财产权利的享有和行使[15]。这种观点是在当前通过知识产权、不正当竞争等已有规则对数据权利进行保护的基础上再向前跨越一步的结果，是构建数据财产权这一新的制度思路与方向上的理论基础。国家政策导向的出现和数据要素市场的建立确认了这一理论架构，我们更加有理由认为，无论当前建立在侵权行为规则的司法救济，还是以知识产权和商业秘密等模式对数据权利的保护都只是权宜之计。2022年12月国务院印发的《关于构建数据基础制度 更好发挥数据要素作用的意见》（以下简称“《数据二十条》”）已提出建立“保障权益、合规使用的数据产权制度”，“企业数据确权授权机制”和“合规高效、场内外结合的数据要素流通和交易制度”等多项制度，以及建立“数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权等分置的产权运行机制”，构筑了数据产权、数据流通交易、数据收益分配、数据安全治理的全方位的制度体系。可见，建立新型数据产权制度并以此为基础和核心构建“三权分置”的数据市场流通机制已经写入国家关于数据经济的各项政策文件中，成为未来数据经济发展的大势所趋。因此，综合以上理论研究及国家政策，以新型数据财产权为理论基础，建立企业数据确权授权规则及其配套制度既是保护数据权利的新手段，也是后续促进数据要素流通的保障。五、构建促进企业数据要素流通的配套制度——数据产权登记制度
如果数据产权确权是数据流通和交易的前提，那么企业数据产权登记制度则既是数据产权理论在制度上的呈现，也是数据确权在制度上的保障，更是维系企业数据流通安全的一项重要配套制度，它向市场主体提供了可信的数据权属状况。完善的数据产权登记制度和数据交易、信托等制度一起为数据流通营造可信环境。数据产权登记制度以数据产权理论为基础建立，投射数据产权理论中关于数据权属性质及数据权利保护模式上的选择。为回应国务院在2022年12月发布的《数据二十条》“建立数据产权制度，研究数据产权登记新方式”的要求，我国多个省、市作为试点地区在2023年上半年公布了数据产权登记管理办法/规则，截至2023年6月，已出台的地方性文件包括《深圳市数据产权登记管理暂行办法》（以下简称“深圳办法”）、《浙江省数据知识产权登记办法》（以下简称“浙江办法”）、《江苏省数据知识产权登记管理规则》（以下简称“江苏规则”）和《北京市数据知识产权登记办法》（以下简称“北京办法”）。这些地方性规则是各省、市对数据产权登记制度最初探索和试水阶段的产物，或依托知识产权保护制度对数据予以登记；或以发改委为主导，以新型财产权为思路，通过数据分类确权，分别建立适配数据流通各环节的登记体系。结合上述四地数据产权登记规则及数据产权相关理论，我们认为当前各地的规则呈现出不同发展阶段的各种特点，并仍存在一些疑难问题尚需在未来不断探索以寻求制度完善，具体分析如下：我们梳理以上四地的数据产权登记规则发现它们既有共性，亦有差异，主要呈现以下特点：1. 或以知识产权保护体系为主导，或以构建新型财产权体系为主导，呈现地域性差异正如前所述，这四地的数据产权登记管理由不同的主管部门统筹，分别选择了不同的数据产权登记与保护模式。北京市、浙江省、江苏省目前对数据产权登记与管理依据知识产权保护制度，由各省、市知识产权局统筹管理，由知识产权保护/研究与服务中心承担数据知识产权的登记工作。数据知识产权登记制度将数据处理者作为申报主体，将数据产品作为客体纳入知识产权保护范围，正如国家知识产权局副局长胡文辉在国新办新闻发布会上所介绍，“国家知识产权局现阶段以数据处理者为保护主体，以经过一定规则处理且处于未公开状态的数据合集为保护对象，通过登记方式赋予数据处理者一定权利”[16]，对数据产权予以登记和管理。与之相对应，深圳市率先对新型数据财产权保护模式予以探索，以发改委为统筹主管部门，由数据产权登记服务机构承担登记工作，通过对数据分类确权，划分数据“三权分置”，建立数据要素流通各个环节分别登记的体系。北京市、浙江省、江苏省的规则体现登记对象的知识产权属性，强调其商业价值、实用价值或者智力成果属性，《江苏办法》第二条明确指出其经由实质性处理或创造性劳动，具有实用价值和智力成果属性，《北京办法》与之类似，但更强调其具有商业价值。《深圳办法》为实现数据产权的结构性分置，已完成对企业数据权利客体的分类，即原始数据、数据资源和数据产品，并将登记范围划定为数据资源与数据产品，分别予以界定，数据资源基于数据来源方授权，数据产品则基于数据资源投入实质性加工或创造性劳动。这种分类登记的方式建立在数据财产权属性上。3. 登记类型反映了该制度发展从满足确权需要向维系数据流通全流程交易安全迈进确权是数据流通与自由交易的基础。数据权属登记制度是实现数据确权的最重要方式与制度保障。北京市、浙江省、江苏省规则涵盖数据知识产权的设立、变更和注销登记，用以实现原始取得与继受取得的数据元素的确权。但是企业数据产权制度不仅为实现企业数据权利化，更是要打通企业间数据流通，防止数据闲置与数据垄断。《深圳办法》从数据流通交易的全流程考虑，建立首次登记、许可登记、转移登记、变更登记、注销登记和异议登记等多种登记方式，不仅实现数据确权的功能，还为企业数据产权授权提供登记制度上的保障，维系企业间数据获取与授权，促进数据流通与交易安全，为实现构建数据资源持有权、数据加工使用权和数据产品经营权“三权分置”迈出更近一步的制度建设。其中，许可登记和转移登记为深圳规则特有，许可登记面向通过交易等方式获得已登记数据资源的数据加工使用权等情形，转移登记面向数据资源或数据产品持有主体发生变更的情形。《浙江办法》明确提出按照数据知识产权进行登记，《江苏规则》要求权利人提交证明数据知识产权归属的相关材料；《深圳办法》则落实《数据二十条》的要求，其中第六条指出登记主体具有数据资源持有权、数据加工使用权和数据产品经营权三重权利，第十四条规定数据资源首次登记包括数据资源持有权的归属情况，数据产品首次登记包括数据产品经营权的归属情况。5. 登记主体获得登记证书或合法凭证，在数据持有权基础上进一步发展使用权，旨在促进数据流通四地规则均规定数据登记主体将通过登记获得登记证书或合法凭证，不仅为数据确权，更为发展数据使用权，促进数据流通，其中《北京办法》规定，持有数据知识产权登记证书作为合法凭证者基于第十三条，享有数据加工使用和获取收益的权利；此外，第十五条规定了数据知识产权可以进行交易、质押、许可使用，并提供变更登记或备案予以制度保障，同时，当申请人单位发生合并、分立、解散、破产等情形时，或者自然人申请人死亡时，亦可办理变更登记，这一系列措施对数据使用与市场流通起到保障与推动作用。《深圳办法》也明确指出，登记主体获得的数据资源或数据产品登记证书以及数据资源许可凭证是数据交易、融资抵押、数据资产入表、会计核算、争议仲裁的重要依据，也是旨在促进数据流通的直接体现。区块链技术在数据产权登记工作中获得广泛使用，四地规则对此均有不同程度的规定，北京市、浙江省和江苏省规则都提及登记人在申请数据知识产权登记前，数据应当提前进行区块链等可信技术存证或保全证据公证。《深圳办法》要求登记机构运用区块链等相关技术，对登记信息进行上链保存。数据产权登记时，登记机构应当进行实质审查还是形式审查，一直备受争议。当前四地规则均采登记机构形式审查规则，对申请材料完整性、合法性负有审查义务。尤其《北京办法》在制定中参考《著作权法》，以类知识产权方式保护数据，在著作权领域，作品实行自愿登记原则，著作权登记不作实质审查，数据知识产权登记也以形式审查为原则。然而登记制度的选择取决于立法导向和登记权利的保护目的。数据产权登记为健全数据披露制度，以促进数据流通、保障数据交易安全为目的，在审查标准选取时应兼顾交易安全与效率。同时考虑到数据产品具有较高技术性，数据真实性、来源合法性、数据内容及处理合规性是否具有审查必要，登记机构的审查边界未来是否会发生变化，仍有待关注相关法律法规的出台。《深圳办法》将实质审查义务委托第三方机构，《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》作为参考，其要求证据通过指定技术手段或取证存证平台认证，或可窥见未来数据产权的实质审查可能存在类似发展趋势，而在数据来源合法性与数据内容及处理合规性上，可能以法律团队辅以技术人员出具审查意见的方式来实现。数据产权登记效力问题也是该项制度目前存在较大争议的问题之一。目前数据产权登记采用自愿取得和自愿登记的类著作权登记模式，但事实上，这种登记方式的弊端在著作权上已有体现，有不少知识产权学者指出，著作权无需公示自动取得与著作权具有排他效力之间存在着逻辑断裂[17]，在实践中也常存在由此产生的难以举证的困境。为避免数据产权也出现类似困境，有学者提出，数据产权登记效力采用区分首次登记和转移登记的处理方式：首次登记采用登记对抗主义，鉴于企业可能掌握规模庞大的数据量，若要求企业逐一登记才能取得数据产权将给企业带来过重之负担；转移登记则应采登记生效主义，因为进入数据市场流通环节的数据必须是边界明确且规模可控的。[18]这种方式参考了土地经营权登记模式，为已登记的数据提供绝对权保护方式，为未登记数据提供债权保护方式，最大程度维护企业数据权益，具有较强的参考意义。数据产权登记制度是数据确权环节中的一项重要制度，登记的目的最终还是指向数据确权的目的，即实现数据自由流通和交易，平衡数据交易与数据安全，实现企业数据经济性，进而释放数据价值，以经济效益激励企业数据使用与数据创新，因此，未来数据产权登记制度依然要在数据交易、融资抵押、数据资产入表、会计核算、争议仲裁等活动中获得实践与落实，在行政执法、司法审判中也将获得积极运用，并在这些相关领域内不断落实发展与完善，才能更好地为数据经济发展提供制度支撑。2015年以后，我国多地建立起数据交易所，各地数据产权登记制度的建立与完善，将与数据交易所、数据信托等多元制度一起促进数据交易，维护数据流通安全环境，降低企业数据交易风险，调动企业挖掘、实现数据价值的主观能动性。未来，数据将成为企业发展的重要“能源”，数据产权登记制度作为解决企业数据资源“不能交易”“不敢交易”的开局之棋，也在提醒企业充分重视对其自身数据资源的管理与使用，加快进行数据确权与产权登记工作，参与到数据流通与交易的数据经济活动中，探寻新的数据创新点与价值实现。注释（上下滑动阅览）
【1】参见《全球数字经济白皮书（2022）》，中国信息通信研究院，2022年12月【2】参见《浙江将免费提供数据知识产权登记服务》，浙江日报，2023-04-26【3】参见（2021）京民终1011号【4】参见（2018）浙01民终7312号【5】参见（2016）沪73民终242号
【6】参见（2016）京73民终588号【7】参见（2007）海民初字第5904号
【8】参见（2016）粤06民终9055号【9】参见（2011）沪高民三（知）终字第100号
【10】张新宝：《论作为新型财产权的数据财产权》，《中国社会科学》2023年第4期【11】申卫星：《论数据用益权》，《中国社会科学》2020年第11期【12】张新宝：《论作为新型财产权的数据财产权》，《中国社会科学》2023年第4期【13】李爱君：《数据权利属性与法律特征》，《东方法学》2018年第3期【14】吴汉东：《知识产权总论》，中国人民大学出版社2013年版【15】张新宝：《论作为新型财产权的数据财产权》，《中国社会科学》2023年第4期【16】《数据产权现阶段以数据处理者为保护主体》，国家知识产权局，新华社，2023-01-16【17】杨明：《论著作权公示原则的确立及实践路径》，《中国出版》2020年第1期【18】孙莹：《企业数据确权与授权机制研究》，《比较法研究》2023-06-07网络首发论文
作者：冯超 陆益凡 薛莲
编辑：Sharon
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