林烨 | 腾达案是“多主体实施方法专利侵权案件”吗？
目次
一、关于涉案专利二、关于涉案专利质量的分析三、腾达案真的不是“多主体实施方法专利侵权案件” 四、谨慎对待腾达案的扩张适用· 结语腾达案，又称“敦骏诉腾达案”，是指深圳敦骏科技有限公司（以下简称敦骏公司）与深圳市吉祥腾达科技有限公司（以下简称腾达公司）等侵害发明专利权纠纷一案，最高人民法院知识产权法庭二审[1]一锤定音，认为腾达公司生产销售的W15E路由器产品侵犯了名称为“一种简易访问网络运营商门户网站的方法”的发明专利权。二审判决一作出，便引发业内的高度关注。其关于“被诉侵权行为人以生产经营为目的，将专利方法的实质内容固化在被诉侵权产品中，该行为或者行为结果对专利权利要求的技术特征被全面覆盖起到了不可替代的实质性作用”的裁判要旨，创造性提出了被控侵权产品实施方法专利的判定规则，在最高人民法院发布的第28批指导性案例中，腾达案名列指导案例第153号。
由于业内将腾达案贴上了“多主体实施方法专利侵权案件”标签，并与西电捷通诉索尼案进行比较，聚焦在“全面覆盖原则”的相关讨论热度持续不断，而且，继腾达案二审之后，敦骏公司赶在专利权届满前的最后阶段，又在全国多地发起专利侵权诉讼，令笔者不得不深入思考---腾达案中涉案专利到底发明了什么？其专利撰写质量如何？腾达案在本质上真的是“多主体实施方法专利侵权案件”吗？下面就逐一展开分析。
涉案专利到底发明了什么？
涉案专利指出：“本发明的目的是设计一种简易访问网络运营商门户网站的方法，对现有“DNAT+SNAT+Redirect”技术方案进行提练，以尽量简化强制Portal过程中对于接入服务器底层硬件的要求，同时简化其实现技术。”
由此可知，涉案专利是基于现有“DNAT+SNAT+Redirect”技术方案，对其进行改造，以尽量简化强制Portal过程中对于接入服务器底层硬件的要求，同时简化其实现技术。在此基础上提出了一种“简易访问网络运营商门户网站的方法”。
既然是基于现有的“DNAT+SNAT+Redirect”技术方案，那我们先看一下该方案是如何工作的。
涉案专利说明书写道：
“有一种强制Portal技术，简称为目的地址转换+源地址转换+重定向技术(DNAT+SNAT+Redirect)，包括：
在接入服务器端正常的IP包处理流程中，引入目的地址转换(DNAT)和源地址转换(SNAT)相结合的技术，和在门户网站(Portal_Server)端引入重定向(Redirect)的技术。”
“上述方案是基于三个较为独立的部分具体实现的：
接入服务器对上行报文的处理过程(DNAT)、接入服务器对下行报文的处理过程(SNAT)，和门户网站(Portal_Server)的重定向处理(Redirect)过程。”
那么，这种方案有什么弊端呢？涉案专利说明书进一步指出：
“上述的DNAT+SNAT+Redirect方案，虽然可以很好地实现强制Portal的功能，但是在其实现中，接入服务器端的上行处理(DNAT)和下行处理(SNAT)都必须借助于接入服务器的底层硬件，无疑增加了底层硬件的额外负担，相应降低了接入服务器的网络处理能力。”
既然找到了“降低了接入服务器的网络处理能力”的原因在于底层硬件的负担太重，涉案专利又是如何进行改进的呢？
发明人发现，现有的“DNAT+SNAT+Redirect”的强制Portal方案，就是“把用户对于除Portal_Server外的任何网站的访问都强制到Portal_Server上，然后由Portal_Server向客户端发出一个重定向(Redirect)报文，让客户端直接连接到Portal_Server上。”
发明人由此领悟到，现有技术方案中的“DNAT和SNAT只是为了让这个报文到达Portal_Server才产生的”，其“最终目的就是这个重定向。”
由此发明人想到：
“本发明仅提取这个重定向的思想。”
“既然在强制Portal的过程中Portal_Server只简单的起到向用户发一个重定向报文的作用，那么就完全可以在接入服务器端实现一个简易的‘虚拟Web Server’，它的功能就是接收用户需做强制Portal的报文，虚拟成用户要访问的网站与之建立TCP连接，然后由该虚拟Web Server向用户端发一个重定向到Portal_Server的报文，以便让用户直接访问Portal_Server。”
说明书中的图1示出了其主体设计思想，包括：通过接入服务器上的“虚拟Web Server”与IP上行转发流程相配合，实现强制Portal技术。
“不破不立”，涉案专利走出了一条不同于现有技术的新路。所谓“破”，即果断地“去掉了DNAT和SNAT的过程”，从根本上无需底层硬件的参与；所谓“立”，则是在接入服务器上，通过软件手段设置“虚拟Web Server”。
与现有技术方案相比，发明人在接入服务器的软件上设置“虚拟Web Server”，实现了“简易访问网络运营商门户网站”的发明目的。
由此可见，涉案专利难能可贵的是，发现了现有技术方案访问实际网站速度上不去的问题根源在于其技术路线的落后僵化，提出用“虚拟Web Server”软件技术一步到位进行“重定向”。“这就大大提高了强制Portal这一功能的兼容性，跟任何Portal Serve都可以对接。而这一点对于通信设备是相当重要的。”
发明人还特别强调：“本发明经在宽带接入服务器中验证，证明可完全达到强制Portal的要求，且效果良好。”
关于专利权利要求的撰写质量
涉案专利的权利要求1如下：
“1.一种简易访问网络运营商门户网站的方法，其特征在于包括以下处理步骤：
A.接入服务器底层硬件对门户业务用户设备未通过认证前的第一个上行HTTP报文，直接提交给“虚拟Web服务器”，该“虚拟Web服务器”功能由接入服务器高层软件的“虚拟Web服务器”模块实现；
B.由该“虚拟Web服务器”虚拟成用户要访问的网站与门户业务用户设备建立TCP连接，“虚拟Web服务器”向接入服务器底层硬件返回含有重定向信息的报文，再由接入服务器底层硬件按正常的转发流程向门户业务用户设备发一个重定向到真正门户网站Portal_Server的报文；
C.收到重定向报文后的门户业务用户设备的浏览器自动发起对真正门户网站Portal_Server的访问。”
发明人做出的发明创造，其本质属性是什么？根据权利要求1的主题，其请求保护的技术方案为专利法意义上的“方法专利”。说明书提到的“设计一种简易访问网络运营商门户网站的方法”，是否真的如发明人所言就是“专利法意义上的方法”？或者说，发明人心中的“方法”，是否与“专利法意义上的方法”是一回事？
在专利法意义上的“保护主题”，本质上是一种技术方案，但不幸的是，人为地被“类型化”分为“产品”和“方法”两大类。一般说来，两者的分野是：所谓“产品”，是从具体的“静态”结构特征来界定的技术方案，而所谓“方法”，是通过“动态”的工作过程界定的技术方案。通常，专利法意义上的“产品”是“看得到摸得着”的有形物，而专利法意义上的“方法”，则是能够感知的但不一定能“看得到摸得着”，故可以称为“无形”。
需要注意的是，专利法规定的专利权人享有的排他权，在立法语言上，为区分“产品”与“方法”而分别作出规定：对于“产品”专利，“任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品”；对于“方法”专利，任何单位或者个人未经专利权人许可， 都不得为生产经营目的“使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”。
从专利保护的视角，如果遭遇到专利侵权，对于“产品”专利，可以从“制造、使用、许诺销售、销售、进口”环节进行取证；而对于“方法”专利，如何找到“使用其专利方法”的证据，还是有相当难度的。因此，实务中，将这种现实的困境理解为因撰写导致的权利要求保护主题不同而导致专利保护的力度不同，也是有道理的。
回到腾达案中，涉案专利的方案是否必须要写成“一种……方法”，或者说能够写成“一种……产品”，其实正是在专利撰写过程中关乎专利撰写质量的重要问题。
鉴于专利法在保护力度方面对保护主题做了明确，鉴于权利要求1的保护主题已然是“一种……方法”， 那我们接下来就要考虑，涉案专利的方案还能否写成“一种……产品”，如果能写成“产品”权利要求，该如何撰写？为什么涉案专利中没有写？
首先回答第一个问题：涉案专利能写成“产品”权利要求。
首先，涉案专利说明书中指出现有技术中的“强制Portal技术”，“对处理能力要求很高的宽带设备来说，显然是很不利的。”这说明，现有技术方案是通过“宽带设备”（即“产品”）运行的。
其次，前已述及，发明人已经将其改进的方案“在宽带接入服务器中验证”，这说明涉案专利的技术方案仍是运行在“宽带接入服务器”中的。
因此，发明人实际上发明了一种新的“宽带设备”或“宽带接入服务器”，能够实现简化步骤减轻底层硬件负担的简易上网的发明目的。故，“宽带设备”或“宽带接入服务器”当然可以成为权利要求的保护主题。
我们同样可以根据说明书公开的技术方案，在不违反专利法第三十三条的规定下，尝试撰写出下面的产品权利要求：
一种宽带接入服务器，其包括底层硬件模块，其特征在于，其还包括在高层软件上设置的“虚拟Web服务器”模块；
所述底层硬件对门户业务用户设备未通过认证前的第一个上行HTTP报文，直接提交给“虚拟Web服务器”；
所述“虚拟Web服务器”虚拟成用户要访问的网站与门户业务用户设备建立TCP连接；
所述“虚拟Web服务器”向所述底层硬件返回含有重定向信息的报文，再由其按正常的转发流程向门户业务用户设备发一个重定向到真正门户网站Portal_Server的报文；
收到重定向报文后的门户业务用户设备的浏览器自动发起对真正门户网站Portal_Server的访问。
细心的读者可以看出，上述与权利要求1除了保护主题不同之外，“权利要求的内容”几乎一致。根据专利法的规定，确定专利权保护范围的依据是“权利要求的内容”，且上述内容来自于说明书的“记载”，故完全得到说明书的支持，从而，两种写法都可体现了其发明实质。
至于第二个问题，为什么当初没有写成“产品”权利要求，回答起来着实有些难度，
首先，业内（包括专利代理行业和创新主体）还没有意识到，专利法意义上的“方法”与研发人员日常所提到的“方法”在内涵上存在不同。在研发人员的话语体系中，所谓“方法”既可以指硬件类的“产品”，也可以指软件类的“产品”，随着软件技术的不断进步，业界两者不再做严格区分。故研发人员给出的“技术交底书”中的“方法”，也许是指专利法意义上的“产品”。
其次，时光倒回20多年前的2002年，对涉及软件发明的权利要求“模块化”撰写，业界的认识和惯性还受到当时审查机关的审查尺度的禁锢。例如，国家知识产权局于2017年颁布的《专利审查指南》修改方案[2]中，提出“计算机产品的特点在于软件与硬件是两个协同工作的组成部分，都可以进行改进和创新。涉及计算机程序的发明专利申请的权利要求可以写成一种方法权利要求，也可以写成一种产品权利要求。”这个“放开”规定的出台，距离涉案专利的申请日，已经过去了十五年之久。
此外，直至今日，关于专利撰写的基础理论研究仍相当匮乏，整体系统的权利要求布局意识尚未形成共识，尚处在集体无意识状态。其实，专利法第十一条的规定，已经暗示着权利要求撰写要符合“便于维权意识”，即产品权利要求的“优先意识”。但业内只是局限于所谓“单侧撰写”的浅层面上，实务中，拘泥于“技术交底书”中所提到的“方法”字眼，未能认真研究其发明创造的本质属性，精准进行专利保护的布局就是一种奢求。所以，涉案专利中没有出现“产品”权利要求，也无可厚非。或许是基于对该专利的撰写质量的评估，华为公司于2015年7月将该专利转卖给敦骏公司。
首先，涉案专利权利要求1请求保护的方法中，虽然出现“门户业务用户设备”（图1中的PC）、“真正门户网站Portal_Server”和“接入服务器”三个“物理实体”，但“解释权利要求时应当把特定术语与专利文本的整体、案件事实结合起来，通过解释论循环考察其在上下文语境中、在伴随语境下的具体意义、动态意义。”[4]即我们应 “在上下文语境中”的整体上理解权利要求1的“具体意义、动态意义”。权利要求1包括三个步骤，步骤A和B是运行在接入服务器的内部工作流程，因此，只涉及接入服务器这一个“执行装置”；即“单一主体”；步骤C中提到“门户业务用户设备”是在收到重定向报文后“自动发起对真正门户网站Portal_Server的访问”，可见，“门户业务用户设备”只是在步骤A和B执行之后的被动结果，故可以认为步骤C仅仅是前述步骤A和B的自然延伸，换言之，步骤C作为执行步骤A和B之后的必然结果，已经被步骤B所吸收。即便将其删除掉，亦丝毫不影响该权利要求1请求保护技术方案的“清楚完整”。因此，“真正门户网站Portal_Server”这个“主体”显然是作为被访问的对象出现的，故其不能算是权利要求1的“执行主体”。
其次，根据涉案专利说明书公开的内容，权利要求1是运行在接入服务器中的，其作为请求保护的技术方案而言，其实质上是构成一种新型的宽带接入服务器，前面已经尝试“重新撰写”成产品权利要求，也说明可以通过“单一主体”实现该权利要求1的技术方案。
还有，二审判决书指出：“专利方法早已在被诉侵权产品的制造过程中得以固化，终端用户在使用终端设备时再现的专利方法过程，仅仅是此前固化在被诉侵权产品内的专利方法的机械重演。”因此，“被诉侵权产品的制造”等同于“使用专利方法”，由此认定被告侵权的路由器产品构成直接侵权没啥毛病。也从另一侧面说明是由“单一主体”实现了权利要求1的“方法”的。
但是，为什么业界仍众口一词，认为腾达案属于“多主体实施方法专利侵权案件”呢？这多半是浮于表面，只是从字面上看到权利要求1步骤A、B、C的完整实施，是在被控侵权的路由器和“门户业务用户设备”两者“共同参与”下完成的。据了解，敦骏公司的代理人在二审庭审中主张间接侵权，而腾达公司的代理人在二审庭审中则以被控侵权产品并没有执行步骤C而不构成“全面覆盖”进行抗辩的，诉辩双方围绕着是否构成间接侵权短兵相接。这种有意或无意地对“权利要求的内容”的曲解，在于没有从发明构思的实质上去把握案件的基本事实。需要指出的是，对案件的基本事实的查明，既包括对权利要求请求保护的技术方案的实质分析，也包括对被控侵权行为的事实查明。正确的做法是，需要把“专利文本的整体、案件事实结合起来，通过解释论循环考察其在上下文语境中、在伴随语境下的具体意义、动态意义。”
但是，我们还要认识到，腾达案的意义仅限于对撰写失误的一种补救，特别是限于能写成产品权利要求却写成方法权利要求时的一种补救，不能当成鼓励撰写失误的案例。因此，还应该注意审慎认定腾达案的适用场景[5]，对司法实践中的某些过渡扩张的探索保持必要的警惕。
在原告北京金山安全软件有限公司与上海萌家网络科技有限公司侵害外观设计专利权纠纷一案[6]中，原告金山公司开发了一款可以“边打字边赚钱”的输入法软件，该输入法的图形用户界面采用动态进度条的方式实时显示用户的输入量和金币的获取状态。金山公司为此申请并获得了名为“用于移动通信终端的图形用户界面”的外观设计专利[7]。该专利的图片中提供了10组相似设计。被告萌家公司开发并向用户提供名称为“趣键盘”的软件，该软件具有与原告输入法近似的用户图形界面，金山公司因此起诉被告侵害其外观设计专利权。
一审上海知识产权法院认为：
“用户在正常使用该被诉侵权软件时只需进行与该软件适配的常规操作就必然呈现被诉侵权图形用户界面的全部动态过程。……，在被诉侵权软件在用户使用该软件呈现被诉侵权手机外观的过程中，被诉侵权软件发挥着不可替代的实质性作用，仅提供应用软件已成为引发侵权的最主要原因。”
一审法院在“本院认为”部分写到：
“图形用户界面一般经由软件运行而产生，产生图形用户界面的软件可安装在电子产品中并借助电子产品的操作系统得以运行。现实中，一个包含图形用户界面的产品从硬件到底层的操作系统再到应用软件等一般由不同的主体提供，呈现出‘软硬分离、软软分离’的特点；但是这种分离最后又是融合的，即各层软件之间最终在一个硬件上因用户的操作而协同运行呈现出已在应用软件中编写好的设计方案。也就是说，图形用户界面的设计方案在呈现过程中需要多个主体共同参与，多个主体共同或交互作用方可完整呈现设计方案，在无法完全归责于一方直接侵权的情况下，需要对各方主体的行为性质以及各方主体责任承担方式进行客观认定。”
可见，法院判决先是将该外观设计侵权定性为“多主体实施的专利侵权”案，然后遵循腾达案的思路，将与外观设计保护客体无关的软件技术方案与腾达案相关联，认为被告萌家公司在将图形用户界面通过程序语言固化于计算机软件中，对该图形用户界面在手机外观中的呈现发挥着不可替代的实质性作用，手机用户在正常使用该计算机软件时，必然呈现被诉侵权图形用户界面的全部动态过程，似乎也应当将计算机软件的开发者认定为涉案外观设计专利产品的制造者。
显然，法院的做法张冠李戴，错误地套用了腾达案的裁判思路。外观设计的保护客体与发明或者实用新型有着明确分工与明显区别，前者客体的本质是技术方案，需要搞清楚其背后的技术原理，后者客体是“所见即所得”，体现在外观层面上的“图片或照片”。腾达案的裁判思路的核心仅仅扩大解释了方法专利的“使用行为”，即将被告制造路由器的行为理解为“使用专利方法”的行为，从而使被告制造路由器的行为纳入到专利权的“有效射程”中。但外观设计专利侵权中，专利权的“排他”内容并不包含“使用外观设计”的排他权，因此，腾达案没有适用的逻辑前提。上海两级法院是将被告提供的软件的行为当成外观设计产品的“制造”、“销售”行为，那就只能回归到传统的外观设计侵权判定规定下分析判断被告的行为为什么构成了外观设计产品的“制造”、“销售”行为。按照传统的审理思路，由于涉案专利的名称为“用于移动终端的图形用户界面”，被告的软件是如何被用在移动终端上的，至少还需要将移动终端的制造商牵涉进来作为共同被告，根本就不需要套用腾达案的审理思路。法院的做法完全不顾外观设计保护客体与发明或实用新型客体不同的特点，显然是“东施效颦”，反而向业内敲响了腾达案不宜随意扩大适用的警钟。
本文认为，腾达案不是“多主体实施方法专利侵权案件”。腾达案是为了迁就业内目前普遍缺失专利权布局意识的现状，为弥补专利撰写失误而正确解释权利要求的案例。虽然贵为“指导性案例”，但其不属于“多主体实施方法专利侵权案件”，仍属于一种规范意义上的直接侵权案例。其指导意义仅仅在于：被告将“专利方法固化在路由器”的行为解释为专利法意义上的制造行为，因而构成专利直接侵权，而不构成间接侵权。
因此，我们必须对腾达案的适用要保持最基本的警惕，不能过度适用到其他场景。在这一点上，金山诉萌家案倒是能称得上是一个负面“典型案例”。
值得深思的是，业内为什么将腾达案解读为“多主体实施方法专利侵权案件”[8]，经济学家哈耶克曾说过的一段话[9]，倒是一语中的：
“我们所见的事实不一定是正确的，如果我们对事实不加以分析，很有可能做出错误的解读，而正是这个错误的解读可能会误导我们，让我们做出错误的决策。”
注释（上下滑动阅览）
【1】参见最高人民法院（2019）最高法知民终147号民事判决书，敦骏公司获赔500万元。
【2】《国家知识产权局关于修改<专利审查指南>的决定》经局务会审议通过，国家知识产权局局长申长雨签署发布第七十四号局令。
【3】引自 张晓阳《多主体实施方法专利的侵权判定》，2021年1月发表在《中国审判杂志》官方账号。
【4】引自 魏征 《刑法解释与专利权利要求解释的异曲同工之妙》，2024年1月15日发表在《知产前沿》公众号。
【5】刘庆辉，合理把握最高人民法院“腾达案”裁判规则的适用范围，知产前沿，2023年9月11日。
【6】参见 (2019)沪73民初398号民事判决书
【7】涉案专利为专利号201830455426.5，名称为“用于移动通信终端的图形用户界面”的外观设计。
【8】张晓阳，“多主体实施方法专利的侵权判定”，发表在《中国审判》上，2021年1月8日。
【9】需要说明的是，本文所引用的这段话，只是出自哈氏原话。哈耶克在《致命的自负》一书写到:“事实本身不能告诉我们什么是正确的，但如果我们有关什么正确和有益的问题认识有误，却会改变事实和我们生存于其中的环境，甚至有可能不但毁灭已经得到发展的个人、建筑、艺术和城市(我们早就知道，在各种类型的道德观念和意识形态的破坏力量面前，它们是十分脆弱的)，并且会毁灭各种传统、制度和相互关系，而离开这些东西，几乎不可能出现以上成就，或使它们得以恢复。”见《致命的自负》第27页，中国社会科学出版社2000年出版。
作者：林烨
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