吕良彪｜中国案例制度的尴尬及其完善

吕良彪法商频道 2020-11-11

在中国法学会案例法学研究会2019年学术年会的发言

【阿呆按】2019年8月21日至23日，中国法学会案例法研究会学术年会在大连召开，大会选举最高法院副部级专职审委会委员胡云腾担任会长，聘任公丕祥、王振民、杜万华、张坚、张学群、董治良等担任顾问。阿呆担任研究会理事并应邀参会作专题发言。期间不仅见到诸多老友新朋，且先后拜访辽宁法大、大成（大连）这两家大连规模最大的律师事务所并与创始合伙人、律师同仁沟通交流，愉快之至。

感谢组委会精心安排，完善中国案例制度确实需要有律师的声音——毕竟，律师是案件的参与者与案例的共同形成者。

01、案例制度完善意义重大

在成文法体系已逐步完善的前提之下，如何理解与解释法律便显得至关重要了——无论是要审理好一起案件还是在案件中“做名堂”核心都是两个问题：一是如何适用证据规则包括举证责任的分配认定证据进而认定事实；二是如何具体适用法律，既包括1）在涉及法条众多时如何选择适用，也包括2）对于具体的法律条文如何理解和解释，甚至包括3）如何通过案例确立法律适用的原则。

刚刚张能宝法官（最高院审监庭审判长）便通过具体案例来说明最高法院如何试图通过案件审理来确立诸如“恶意不订立合同的可以参照因其恶意不订约导致交易机会损失大小确定其缔约过失责任”“恶意使抵押不发生效力的担保者亦当承担不超过30%的补充赔偿责任”等裁判原则，其实类似尝试我们在仲裁案件中也探索过——前提是要做到理论与实践的双自洽。

能宝法官讲法官在办理重要案件过程中也会去查寻相关案例，而我们办理每一起诉讼案件都是必须进行大量案例检索的——说服法官最有效、最友好的方式便是提供相关案例、尤其是有说服力和权威性的案例，基于专业自信或是职业本能，裁判者往往不愿意律师或当事人跟他们过多讲理。能宝法官提到胡云腾会长（最高人民法院副部级专职审委会委员、中国法学会案例法研究会新任会长）关于裁判文书当“五理（事理、法理、学理、情理、文理）并茂”，其实是所有法律人的表达都应努力达到的境界。

02、案例的形成是各方合力的共同产物

刚刚李检（最高检第九检察厅李峰副厅长）提到检察长列席审委会制度并大加赞赏，其实对于这个问题学界和实务界一直都有不同声音，近二十年前我担任中级法院审判委员会委员时也曾经历市检察院的检察长列席会议，坦率地讲法官感受和实际效果并不好。——我讲这些并不是否定李检的意见，而是讲基于视角和分工等因素的差异，法官、检察官、警官、律师、专家学者、社会公众，对同一问题的看法不同并因此产生冲突既是必然的也是必需的，我将此称之为不同职业的角色正义及其冲突。（参见《角色正义及其冲突——公检法与律师为何总是恶语相向？》）——每起案件的裁判、每个判例的形成都是各方博弈与妥协的产物；任何制度的变更与完善也都是各种力量博弈与妥协的产物。既需要各种的坚守，也需要具备某种同情心，同理心，能够设身处地，换位思考。

案例不仅是司法产品也必然是公共产品。贺海仁教授提到“事件、案件、案例”的这样一个逻辑过程符合托克维尔关于法治国家“任何经济的非经济的冲突最终都可转化为法律冲突，并随着程序与时间的推进而不断降温”这一基本判断。但在中国，可能是一个“案件、公共事件、公众意志、个案正义、司法判例”这样的过程。人大李奋飞教授“解剖麻雀”非常生动到位，“认罪认罚”案件审判程序和当事人上诉权的限制等问题确实需要从制度上予以面对。

03、中国式案例制度的尴尬

这次来大连开这个主题的会议很感慨：

前年我们来大连的时候，是为了一个标的约两个亿的案件来大连中院立案。此前我们去了辽宁高院，因为我们根据最高院关于级别管辖的规定标的超过一个亿的应该由高院一审，高院立案庭的同志翻出时任最高院立案庭庭长姜启波法官亲任审判长所审理的案件确立的一项原则：双方当事人都不在本省辖区范围内的，参照当事人双方都在本省范围内的立案标准。所以，案件应由大连中院管辖。大连中院则认为案例并不能否定最高法院司法解释的效力案件应由高院一审。——这个事件让我反思中国案例制度存在的问题：

第一，中国式案例制度的法律定位实在过于尴尬

刚才贺海仁教授提出要建立“案例、指导性案例、领导性案例”这样的层级确实有建设性，然而虽然两大法系有不断融合的趋势，各国司法也都兼顾逻辑与经验，但中国作为成文法国家并没有明确确立司法判例的法律效力。虽然“有法律从法律，无法律从司法解释，无司法解释从司法判例”这样的“默契”，但不同法院的司法判例参照效力如何？如何选取和参照？都缺乏相应规则。

第二，中国案例数量实在过于庞大，更要命的即使是最高法院案例也难免相互冲突

尤其，在最高法院设立六个巡回法庭之后，这个问题更加突出。巡回法庭的设立，固然可以提高司法效率，但也带来一些无法避免的负面效应。一是最高法院地方化，虽然有严格的轮岗制度，但地方力量影响最高法院的现实能力确实大大加强。二是最高法院裁判分散化，即使是同一类型案件处理裁判法庭也至少分布在七个地方，司法裁判裁量的统一性不可避免地大受影响。三是最高法院非专业化，巡回法庭的法官相对分工不那么精细和专业。——最高法院司法判例尚且存在如此之多的问题，地方法院更不必讲了。

第三，司法裁判受不够独立与不够权威的影响太大。这个问题，我就不展开多讲了。

04、具体法治：影响性案件推动社会进步

2005年九月，在座的吴革律师（中国法学会案例法研究会常务副会长）应邀赴中国政法大学做关于“影响性诉讼”的专题演讲。当时主持人是何兵先生，我和社科院莫纪宏教授点评。最晚从那个起，吴革律师领导全国律协宪法人权专业委员会后来咱们这个案例法研究会做了很多有意义的工作，尤其每年的影响性案例评选。包括在座李奋飞教授在内，大家一起都做过很多事情。由此，我也想到我们所提及的中国式案例制度及其影响力，应当包括三大类影响性案例：

第一类，是法律意义上的司法判例

也就是能够对法官裁判和司法影响社会产生实际效力的判例，最典型的应该属人民法院公报发布的指导性案例了。昨晚我同一个同学聊天，他现在是一个省里的二级高级法官，他的夙愿便是能够有几个这样的案例能够被后来者引用乃至广泛引用。——尤其，如何兵教授所说：裁决文书上网，庭审直播，正在切实改变着中国司法。案例已成宝贵的资源，善于挖掘和加工，即是能人。

第二类，是法治意义上的司法判例

典型者如胡云腾会长担任审判长所审理的聂树斌案等等，案例法学研究会每年评选出的十大典型性案例，相当程度上都属于此类。这类影响性案件有其深刻的法律意义，更有着深远的法治意义，几乎都有着共同发展轨迹：

其一，案件阶段：个案典型且与公民基本权利相关、与公共权力可能被滥用相关。

其二，事件阶段：个案由律师或家属呼吁，有媒体自媒体密切关注，逐渐演变成公共事件。由个案到公共事件，形成的某种新闻影响力。

其三，个案正义：个案经由媒体发酵，社会关注，公众发声，形成某种表现为舆论压力的公共意志，引发相关机关和领导高度关注，通过司法程序纠正或避免冤假错案，实现个案正义（个案影响力）。

其四，制度正义：如果再往前行一步，因个案而引发制度变某，如孙志刚事件之后收容审查制度的废除，如一系列案件和事件之后劳动教养制度的废除。这便有了制度影响力。

其五，社会正义：这些有法治意义的代表性案例通过媒体的宣传，每年的评选，公共的关注与讨论，便是某种最为生动直观和有影响力的普法与启蒙——这是实现社会正义的基础。

第三类，是社会治理意义上的司法判例

此类案件最典型的当属京郊打机飞致死案，李庄案或许也算，或许还有众多的官员贪腐案——众所周知的原因不深入探讨。

最后，借用贺海仁教授提到的香港最高法院的司法裁定迅速恢复香港机场秩序这一事件表达一点看法：

司法的权威，才是社会稳定的最有力保障。

司法被尊崇的前提，乃是全社会对法治的信仰。