陈兴良：金融犯罪若干疑难问题的案例解读

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金融犯罪若干疑难问题的案例解读

（陈兴良 北京大学法学院教授）

摘要：内幕交易罪的证券交易只能是在二级市场的交易，而不包括一级市场的交易，因此，利用内幕信息收购社会法人股的行为只是对他人民事权利的侵害，不构成内幕交易罪。银行的汇票承兑行为并非出票行为，不属于违规出具金融票证罪中的出具行为，因而不构成违规出具金融票证罪。以新贷还旧贷的行为，主观上不是为了骗取银行发放新的贷款，客观上银行也没有发放或增加新的贷款额度，因而不构成骗取贷款罪。金融诈骗罪与普通诈骗罪之间是一种法条竞合关系，普通诈骗中非法占有的目的是必不可少的内容，金融诈骗罪非法占有目的的认定，应当采用推定的方法，依据《关于审理金融犯罪案件的会议纪要》，只要有该纪要中规定的七种行为中的一种，就可以认定具有非法占有的目的。合法取得银行贷款后，采取欺骗手段转移抵押财产，逃避归还银行贷款的行为只是一种赖账的行为，不构成贷款诈骗罪。贷款诈骗罪和骗取贷款罪在客观方面都表现为使用欺骗手段骗取贷款，界定两罪的关键在于主观要件的不同，对没有非法占有目的，或认定非法占有目的证据不足的，只能定性为骗取贷款罪，有非法占有目的的才能以贷款诈骗罪论处。金融机构工作人员与社会上的人员内外勾结实施的共同犯罪，在承认共犯的前提下，应对金融机构工作人员和社会上的人员分别定罪。而对于不同单位的人员互相勾结进行金融犯罪案件的共同犯罪的问题，要结合案情作仔细分析。

关键词：金融犯罪；内幕交易罪；违规出具金融票证罪；骗取贷款罪；贷款诈骗罪；非法占有目的；共同犯罪

正  文

金融犯罪是指金融领域的犯罪， 是我国刑法中的一种犯罪类型，指违反金融管理法规，破坏金融管理秩序或者进行金融诈骗的犯罪，有狭义和广义之分。狭义上的金融犯罪是指破坏金融管理秩序罪，而广义上的金融犯罪则包括破坏金融管理秩序罪和金融诈骗罪。

一、破坏金融管理秩序罪

破坏金融管理秩序罪是指违反金融管理法规，破坏金融管理秩序，情节严重的行为。破坏金融管理秩序罪具有以下特征：

（一）违反金融管理法规

金融管理法规是指调整金融关系和金融活动的各种法律规范的总和。其中：

1.金融机构，是指从事金融服务业有关的金融中介机构金融服务业包括银行、证券、保险、信托、基金等行业，此相应，金融中介机构也包括银行、证券公司、保险公司、信托投资公司和基金管理公司等。金融机构是金融活动的主体，金融机构可以做以下分类：

第一，按照金融机构的管理地位，可划分为金融监管机构与接受监管的金融企业。例如，中国人民银行、银行业监督管理委员会、中国保险监督管理委员会、证券监督管理委员会等是代表国家行使金融监管权力的机构，其他的所有银行、证券公司和保险公司等金融企业都必须接受其监督和管理。

第二，按照是否能够接受公众存款， 可划分为存款性金融机构与非存款性金融机构。存款性金融机构主要通过存款形式向公众举债而获得其资金来源，例如商业银行、储蓄贷款协会、合作储蓄银行和信用合作社等，非存款性金融机构则不得吸收公众的储蓄存款，例如保险公司、信托金融机构、政策性银行以及各类证券公司、财务公司等。

第三，按照是否担负国家政策性融资任务， 可划分为政策性金融机构和非政策性金融机构。政策性金融机构是指由政府投资创办、按照政府意图与计划从事金融活动的机构。非政策性金融机构则不承担国家的政策性融资任务。

第四，按照是否属于银行系统， 可划分为银行金融机构和非银行金融机构；按照出资的国别属性，又可划分为内资金融机构、外资金融机构和合资金融机构；按照所属的国家，还可划分为本国金融机构、外国金融机构和国际金融机构。

 我国刑法中的破坏金融管理秩序罪涉及对上述各种不同金融机构的行为。例如，《刑法》第188 条规定的违规出具金融票证罪和第189 条规定的对违法票据承兑、付款、保证罪，都是以银行或者其他金融机构和工作人员为犯罪主体的， 是对这些金融机构和工作人员的行为的规制。而《刑法》第185 条之一规定的背信运用受托财产罪和违法运用资金罪的犯罪主体是商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司、社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构，以及保险资产管理公司、证券投资基金管理公司等。

2.金融工具，是指在金融市场中可交易的金融资产， 是用来证明贷者与借者之间融通货币余缺的书面证明，其最基本的要素为支付的金额与支付条件金融工具包括股票、期货、黄金、外汇、保单等，也称为金融产品、金融资产、有价证券。因为它们是在金融市场可以买卖的产品，故称金融产品；因为它们有不同的功能，能达到不同的目的，例如融资、避险等，因此称金融工具；在资产的定性和分类中，它们属于金融资产，故称金融资产；它们是可以证明产权和债权债务关系的法律凭证，因此称有价证券。

3.金融活动，也可以称为金融业务，包括信贷、信托、金银买卖、外汇交易、证券交易、保险业务、票据贴现等金融法规主要围绕以上内容进行规定。如：规范金融主体的法律，包括银行法等；规范金融工具的法律，包括货币法、票据法等；规范金融业务活动的法律，包括信托法、外汇管理法和证券法等。

金融犯罪具有法定犯的特征， 在金融犯罪认定的时候，应当参照金融管理法规。我国《刑法》中的犯罪可以分为自然犯与法定犯， 这种分类不仅具有犯罪学的意义，而且具有刑法学的意义。自然犯表现为刑事不法，而法定犯表现为行政不法。自然犯和法定犯在构成要件上存在较大差异。例如，法定犯往往以违反某种前置性的行政经济法规为前提。金融犯罪在大多数情况下都是法定犯，但也存在少数自然犯。作为一种法定犯，违反的是金融管理法规。如何正确理解金融管理法规， 对于正确认定金融犯罪具有十分重要的意义。例如，根据我国《刑法》第180 条第一款的规定，内幕交易罪是指证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，情节严重的行为。在以上规定中，根据内幕交易发生领域， 可以分为发生在证券交易过程中的内幕交易罪和发生在期货交易过程中的内幕交易罪。其中，证券交易和期货交易，都属于特定的金融活动，其含义应当根据相关金融法规予以确定。以证券内幕交易罪而言，这里的证券交易是指发生在证券交易市场，也就是所谓二级证券交易市场的证券交易活动。但在证券交易活动中，还存在所谓一级证券交易活动。也就是说，证券市场分为一级市场和二级市场，因此，证券交易也就可以分为一级市场的证券交易和二级市场的证券交易。一级市场是指首次发行，用于公司首次发售证券。公司在发售债券和股票时有两种类型的一级市场：公开发行和私下募集。大部分公开发行的债券和股票由投资银行集团承销进入市场，承销集团从公司购买新发行的证券到自己的账户，然后以较高价格售出。公开发行债权和股票必须在证券和交易委员会注册登记；注册登记要求公司在注册登记书中公开其所有重要的信息。二级市场是指在债券和股票首次发售后， 它们就可以在二级市场交易，二级市场也可以分为两种类型，拍卖市场和经纪人市场。拍卖交易是指在拍卖市场上交易，证券交易所就是证券交易的拍卖市场，因此，在证券交易所进行的证券买卖就是二级市场的证券交易。在通常情况下，内幕交易都发生在二级市场。那么，发生在一级市场的内幕交易是否构成我国刑法中的内幕交易罪呢？ 这个问题，实际上涉及对我国《刑法》第180条规定的内幕交易罪中的证券交易这个概念的理解。即，这里的证券交易是否包括一级市场的证券交易。这个问题，看似只是一个对刑法的理解问题，但涉及到具体案件就是一个罪与非罪的问题。

【案例1】马某内幕交易案

　　被告人马某，原系某上市公司的董事长。根据控方指控，2006 年4 月30 日至2007 年3 月26 日间，被告人马某身为上市公司董事长， 在掌握众多涉及股票交易价格有重大影响的内幕信息敏感期内，以自己家庭成员成立的公司，以每股0.189 元的价格购买某公司持有的上市公司137 万股社会法人股股权。2014年11 月25 日上市公司股改成功后，马某将上述股票全部出售，非法获利984 万余元。综上所述， 犯罪嫌疑人马某在2006 年4 月30日至2007 年3 月26 日期间，参与、决策上市公司重大事项过程中，利用其掌握的大量内幕信息，为获取私利，在众多内幕信息敏感期内，以隐瞒、欺骗的手段购买某公司持有的上市公司105 万元社会法人股，其行为构成内幕交易罪。马某的行为严重侵犯了上市公司股东和广大投资者的合法权益。同时严重破坏了股票交易市场公平、公正的交易秩序，情节特别严重。

在本案中， 马某是利用担任上市公司董事长知悉对于公司的利好信息， 将上市公司股东持有的社会法人股予以收购。社会法人股是一种非流通股，并且收购社会法人股是一级市场的私下交易， 而不是在二级市场的交易。对于此种利用内幕信息从事一级市场的股票交易行为，是否构成内幕交易罪呢？对此，中国证券监督管理委员会的《认定函》指出：“本案涉及股票买入来源为该公司股权分置改革之前的非流通社会法人股， 不是通过交易所公开集中交易渠道买入， 对当时二级市场交易一般投资者权益的影响， 与常见内幕交易案件相比具有一定特殊性， 建议司法机关对交易行为的社会危害性考量时予以充分关注。”虽然这一《认定函》并没有明确否定社会法人股的交易属于内幕交易罪中的证券交易， 但还是指出这种非流通社会法人股的交易具有特殊性， 在认定内幕交易罪的时候应当予以特别关注。我认为，内幕交易罪的证券交易只能是在二级市场的交易，而不包括一级市场的交易。因此，本案被告人的行为只是对他人民事权利的侵害， 而不构成对证券市场秩序的破坏，所以不构成内幕交易罪。我国刑法中的内幕交易罪，保护的法益是证券、期货市场秩序及一般投资者的合法权益。

首先， 证券内幕交易行为破坏了证券市场公平的交易秩序。《证券法》第3 条规定，证券的发行、交易活动，必须实行公开、公平、公正的原则。可见，公平交易秩序是证券市场的基本秩序，但是，内幕交易行为会对证券市场的公平交易秩序造成破坏。内幕信息具有价格敏感性，公开后通常能够引起股价的变化。内幕信息知情人掌握内幕信息，并能够通过内幕信息的内容预判股价的走势。行为人在内幕信息敏感期内利用内幕信息进行交易， 实际上就是在预知股价走势的情况下先行一步，如同赛跑中的抢跑者，使自己始终保持在领先的地位。因此，在内幕信息敏感期内， 内幕信息知情人和普通投资者因为信息不对称而处于不平等的地位， 如果内幕信息知情人在内幕信息敏感期内进行证券交易， 则破坏了市场公平的交易秩序。

其次， 证券内幕交易行为损害了一般投资者的合法权益。内幕信息知情人因为掌握内幕信息而处于优势地位， 必然会损害市场中一般参与者的合法权益。一方面，持有利好内幕信息的行为人提前购入证券，过早的消化相关利好信息，使得内幕信息公布后股价上涨空间变小甚至形成泡沫， 独享利好信息带来的红利。另一方面，持有利空内幕信息的行为人提前抛售证券，规避风险，将股价下跌的风险转嫁到一般投资者的头上。

再次， 非流通股的交易与内幕交易罪的保护法益无关，不属于内幕交易罪的打击范围。本案中涉案证券是未进入公开集中交易系统的社会法人股，属于非流通股，其流通权受到限制。在我国，非流通股不能在证券二级市场进行交易， 只能通过协议或者拍卖等方式进行转让。非流通股的交易不会影响证券市场秩序，也不会损及一般投资者的权益，与内幕交易罪的保护法益无关， 不属于内幕交易罪的打击范围。一方面，非流通股的交易不会影响证券市场秩序。在我国，非流通股交易与流通股交易具有本质区别。非流通股交易不会通过交易所主机寻找买家或者卖家， 也不通过交易所主机对转让双方价格进行撮合。

首先，非流通股交易中，交易主体通过自己寻找交易相对方，不存在公开流通非流通股的市场，也不像二级市场一样存在公开集中的交易渠道，因此，非流通股的交易不会影响到证券市场秩序。其次，非流通股协议交易的价格，并没有固定的量化标准，也没有公开的竞价机制， 主要是基于双方的平等协商来确定。只要双方是基于平等、自愿的原则进行交易，就没有损害证券市场秩序。最后，在非流通股交易中，内幕信息不具有明显的价格敏感性， 内幕信息知情人不具有特别的优势地位。以重大利好消息为例，一般而言，重大利好消息可以影响二级市场的证券价格，其基本原理在于，重大利好消息提高了投资者对公司的价值预期，导致更多的投资者购入公司证券， 从而拉升公司证券价格。上述规律能发挥作用的前提是存在一个自由市场，二级市场就是自由市场，因此上述规律在二级市场中能发挥作用。但是，非流通股不能在自由市场中流通，即使公布重大利好消息，也不会出现更多的投资者参与竞价，不会拉升证券价格。因此，在非流通股的转让中， 内幕信息并不具有与其在二级市场中相当的价格敏感性，内幕信息知情人也就不具有特别的优势地位。在这样的情况下，双方进行交易不会损害公平的交易秩序。另一方面，非流通股的交易不会损害一般投资者的权益。首先，非流通股的交易属于场外交易，并没有公开匹配交易对手的机制，一般投资者不会参与到非流通股的交易中， 也就无法损及到一般投资者的权益。其次，非流通股的价格与二级市场的证券价格互不影响。非流通股属于场外交易，交易价格由交易双方协商而定，与二级市场的证券价格互不影响。因此，不会因为行为人利用内幕信息提前交易而独享利好消息或者转嫁风险， 即使在交易中利用了内幕信息也不会损害一般投资者的权益。

（二）破坏金融管理秩序犯罪属于秩序犯罪

我国刑法保护法益，可以分为人身、财产和秩序这三种基本类型， 其他法益都在一定程度上可以还原为以上三种法益。秩序的特征是一种社会关系，它又可以分为经济管理秩序和社会管理秩序。金融犯罪属于破坏经济管理秩序的犯罪，金融管理秩序属于经济管理秩序的重要组成部分。在破坏金融管理秩序罪中， 行为方式可以分为两种类型： 第一种类型是传统的自然犯的行为。例如，货币犯罪中的伪造、变造、持有等。对于这些行为，可以按照其含义进行理解。第二种类型是法定犯的行为，主要是指违法的金融行为。在这种情况下，对于行为的理解除了规范要素以外，重点在于某种金融行为。例如，我国《刑法》第188 条规定了违规出具金融票据罪， 是指银行或者其他金融机构的工作人员违反规定，为他人出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明，情节严重的行为。本罪的行为是出具金融票据，也就是出票行为。此外，我国刑法第189 条规定了对违法票据承兑、付款、保证罪，是指银行或者其他金融机构的工作人员在票据业务中，对违反票据法规定的票据予以承兑、付款或者保证，造成重大损失的行为。本罪的行为是票据承兑、付款、保证。这里的承兑、付款、保证是票据业务的三种方式。承兑是指汇票付款人承诺在汇票到期日支付汇票金额的一种附属的票据行为。付款是指票据的付款人、承兑人或者担当付款人在票据到期时对持票人支付票据金额，从而消灭票据关系的行为。保证是指票据债务人以外的第三人为担保特定票据债务的履行，以负担同一内容的票据债务为目的而进行的一种附属票据行为。以上两种金融犯罪都是以违反票据法为前提的，具有规范的构成要件要素。只有违反具体的票据法才能构成犯罪。对于这两种犯罪的区分来说，还要判断被告人的行为究竟是金融票据的出票行为还是金融票据的承兑、付款、保证行为。如果将这两种金融行为混淆， 就会混淆两种不同犯罪的界限。

【案例2】刘某违规出具金融票证案

刘某自2004 年2 月至2008 年3 月担任某银行长清支行行长、法定代表人，负责长清支行全面工作。郑树林系长清支行客户经理，朱某系恒通公司法定代表人。恒通公司于2002 年起在长清支行办理承兑汇票业务，2004 年刘某担任行长之后，恒通公司的业务继续。2006 年在为恒通公司办理继续授信时，长清支行为减少风险敞口， 要求恒通公司增加抵押物及担保人等保证措施。该方案经长清支行集体研究并报请上级分行的批准。2006 年10 月下旬恒通公司于2006 年4月27 日向长清分行申请的2680 万元的银行承兑汇票到期，恒通公司无力还款，形成了银行垫款。经长清支行集体研究决定，继续为其办理承兑，通过以票换票的方式进行还款。2006 年10 月31 日，恒通公司人员与某地方银行工作人员一起，带着该银行开出的面额1700 万元的银行本票到长清支行，长清支行为恒通公司承兑了三张总额1630 万元的银行承兑汇票。恒通公司将银行承兑汇票在某地方银行银行贴现，在银行承兑汇票1630 万元的金额之外，加上个人借得的款项70万元，共计1700 万元， 用于归还前期银行承兑汇票逾期形成的垫款和交纳当日长清支行承兑的银行承兑汇票的保证金。2007 年4 月30 日，1630 万元的银行承兑汇票到期后，恒通公司无力还款，长清支行通过民事诉讼程序收入全部本金及利息107 万元。2016 年9 月份，检察机关以涉嫌违规出具金融票证罪为由向法院提起了公诉。

本案的焦点问题是， 刘某的行为是否构成违规出具金融票证罪？ 是否构成违规出具金融票据罪，根据刑法对于本罪的规定，在于两点：第一，被告人的行为是否属于出具金融票据的行为，在本案中，被告人的行为是否属于金融票据的出票行为？第二，被告人的行为是否违规？ 即，违反相关金融法规的规定。从本案的情况下来看， 刘某的行为不构成违规出具金融票证罪。在此，我们主要考察长清支行对涉案银行承兑汇票的承兑行为是否属于金融票证的出具行为。根据刑法及相关规定，违规出具金融票证罪中的出具是指票据的开票行为，而在本案中，长清分行的涉案行为是承兑行为而非开票行为，不符合违规出具金融票证罪的构成要件。

首先， 违规出具金融票证罪中的出具是指票据的出票行为，而不包括承兑行为。《票据法》第19 条规定， 汇票分为银行汇票和商业汇票；《支付结算办法》第73 条规定，商业汇票分为商业承兑汇票和银行承兑汇票。《票据管理实施办法》第8 条规定，商业汇票的出票人，为银行以外的企业和其他组织。银行承兑汇票是由在承兑银行开立存款账户的存款人出票，向开户银行申请并经银行审查同意承兑的，保证在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或持票人的票据。可见，与本票和银行汇票不同，银行承兑汇票的出票与承兑由不同的主体进行，先由银行以外的企业或其他组织进行出票， 后有银行对汇票进行承兑，出票才是票据的签发，承兑则是银行对于汇票到期付款的承诺，两者完全不同。而出具一词虽未在票据法规中出现，依据其字面含义， 应指出票行为，而非承兑行为。

其次， 我国刑法针对非法票据行为分别规定了违规出具金融票证罪与对违法票据承兑、付款、保证罪， 其目的就是将违规出票行为与其他附属票据行为区别对待。根据《票据法》规定，票据行为包括出票、背书、承兑、保证、付款。其中，出票为主票据行为，其他为附属票据行为。因此，违规出票行为可能构成违规出具金融票证罪，而对违法票据承兑、保证、付款行为可能构成对违法票据承兑、付款、保证罪。并且，两罪的定罪标准不同，违规出具金融票证罪的成立要求情节严重，包括损失达到一定数额或出具票证金额达到一定数额、多次出具票据等；而对违法票据承兑、付款、保证罪的成立要求必须造成重大损失。可见，刑法对两者处罚的严厉程度是有所不同的。根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，违规出具金融票证案的立案追诉标准是：   

1.违反规定为他人出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明，数额在100 万元以上的；2.违反规定为他人出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明，造成直接经济损失数额在20 万元以上的； 3.多次违规出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明的； 4.接受贿赂违规出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明的；5.其他情节严重的情形。而对违法票据承兑、付款、保证案的立案追诉标准是造成银行或者其他金融机构损失20 万元以上。

在本案中，对于银行承兑汇票的违法承兑行为，所涉嫌的是对违法票据承兑罪，而非违规出具金融票证罪。根据起诉书认定，涉案银行承兑汇票到期后已经通过民事诉讼程序收回本息，并未给长清支行造成损失，因此不符合违法票据承兑罪中造成重大损失的要求，该罪名不能成立。在本案中， 长清支行之所以决定通过增加抵押及保证人的方式继续为恒通公司办理办理授信及汇票承兑，是为了给恒通公司以恢复盈利机会，以便收回拖欠的垫款，而非为了刘某个人利益，其个人没有从中获取任何好处， 最终受益的是长清支行。而且，长清支行对涉案汇票的承兑虽表面违规，但并未增加其资金风险，相反风险有所减少，事实上也未给长清支行造成任何损失长清支行对涉案汇票的承兑虽然表面上存在违规，但由于采取以票换票的方式，保证了汇票贴现的资金用于归还前期承兑汇票逾期形成的垫款和交纳当日长清分行承兑汇票的保证金，而不会让汇票流入市场，增加建行的资金风险。相反，由于朱某将个人所借得的款项70 万元也用于还款，通过这一行为，长清分行的资金风险不但没有增加，反而减少了70 万元。并且，在涉案汇票到期后， 长清支行通过民事诉讼程序收回全部本金及利息107万元，实际上也未给长清支行造成损失。并且，长清支行的汇票承兑行为也未给担保人及他人造成任何损失。在本案中，担保人本应在恒通公司违约时承担担保责任。而刘某个人出资买受了建行债权，并免除了担保人的债务，法院已经扣划完毕的担保人应予支付的57 万元也由刘某出资予以返还。因此，担保人没有为担保行为承担任何责任，担保人也出具了不再追究责任的证明材料。通过以上分析，可以得出结论如下：在本案中，长清支行的汇票承兑行为并非出票行为，不属于违规出具金融票证罪中的出具行为，不符合该罪名的要件要求；同时，长清支行的汇票承兑行为经集体研究决定，为了单位利益而实施，属于单位行为而非个人行为，虽然所承兑的票据表面上看有违规之处，但没有给银行增加资金风险，也没有损害担保人等他人的利益，不具有社会危害性，因此不构成犯罪。

（三）破坏金融管理秩序罪的罪量要件

这里涉及刑事犯罪与行政不法的区分，同时也涉及司法权与行政处罚权的分割与衔接。金融管理机构，例如证券监督管理委员会（证监会）、保险监督管理委员会（保监会）外汇管理局等金融监管机构都具有对金融行政违反行为的处罚权。对于那些情节较轻的金融违法行为，由金融监管机构处罚。只有当金融违反行为情节严重的行为，才构成犯罪，进入司法程序。破坏金融管理秩序罪在绝大多数情况下，都是结果犯而不是行为犯。也就是说，只有造成一定的结果才能构成犯罪。从刑法对破坏金融管理秩序罪的罪名规定来看， 此类犯罪的结果形态主要表现为以下三种情形：

1.数额犯，即以达到一定的数额标准作为构成犯罪的条件。例如，伪造、变造货币的犯罪，就是以数额较大作为犯罪成立条件的。即使像伪造货币罪，刑法条文没有规定以数额较大作为定罪根据，但有关司法解释仍然规定，伪造货币数额达到2千元以上的，才构成犯罪。

2.数量犯，即以达到一定的数量标准作为构成犯罪的条件。这里的数量与前述数额是有所不同的，数额是指货币作为一定等价物的数量，一般以人民币计量。而数量是指犯罪财物的数量。例如伪造货币罪如果以票面额计算，就是属于数额犯；如果以伪造货币的张数计算，就是数量犯。我国刑法是根据票面额计算的，因此我国刑法中的伪造货币罪属于数额犯而不是数量犯。但我国《刑法》第177 条之一妨害信用卡管理罪，非法持有他人信用卡，刑法规定数量较大的才构成犯罪，这就是数量犯。

3.后果犯，即以造成一定的后果作为构成犯罪的条件。这里的后果一般是指损失后果。例如我国《刑法》第189 条规定的对违法票据承兑、付款、保证罪，就是以造成重大损失作为定罪根据的。根据立案追诉标准的规定，造成直接经济损失20万元以上的，构成本罪。

4.情节犯，即以情节严重作为构成犯罪的条件。这里的情节是一个综合性的概念，其中包含了数额、损失后果等要素。例如我国《刑法》第188 条规定的违规出具金融票证罪，就是情节犯。根据立案追诉标准的规定， 这里的情节严重包含以下五种情形：（1）违规出具金融票证数额在100 万元以上的；（2）违规出具金融票证造成经济损失数额在20 万元以上的；（3）多次违规出具的；（4）接受贿赂违规出具的；（5）其他情节严重的情形。由此可见， 在情节犯的情况下，要比数额犯或者后果犯更容易入罪。

5.并列规定。在某些犯罪中，刑法将数个入罪要素加以并列规定。例如《刑法》第175 条之一规定的骗取贷款罪， 以造成重大损失或者有其他严重情节作为构成犯罪的条件。这种规定实际上相对于情节犯， 因为除了损失以外的其他情节都可以作为定罪根据。根据立案追诉标准的规定，重大损失是指造成20 万元以上经济损失。而其他严重情节包含：（1）骗取贷款数额100 万元以上的；（2） 多次骗取贷款的；（3）其他损失或者其他严重情节。在骗取贷款罪中，经常讨论的一个问题是：不会给金融机构造成损失的担保贷款， 或者已经归还金融机构贷款的骗取贷款行为是否应当定罪？

【案例3】季某骗取贷款案

公诉机关指控：2012 年3 月20 日， 被告人季某以A 公司名义向甲银行申请了200 万元贷款， 在取得贷款后，季某改变贷款用途，用于偿还欠款。2011年9 月， 被告人季某以A 公司名义向乙银行申请了173 万元贷款，在取得银行贷款后，季某虚构资金流，改变贷款用途，在银行贷款到期后，其无力偿还此笔贷款。公诉机关认为，被告人季某以欺骗手段骗取银行贷款，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第175条，犯罪事实清楚，据确实充分，应当以骗取银行贷款罪追究刑事责任。律师作为季某的辩护人， 认为公诉机关指控被告人季某骗取贷款罪名不成立，理由如下：第一，关于甲银行的200 万元贷款。甲银行出具的《情况说明》证明：2011 年3月份，A 公司、B 公司、C 公司以联保形式在甲银行贷款， 其中A 公司贷款额度为200 万元。贷款到期后，B 公司和C 公司按时偿还了各自贷款，A 公司因资金紧张，归还贷款后又办理了续贷，由B 公司和C 公司继续担保。担保人B公司和C 公司已代为偿还了A 公司全部贷款， 没有给甲银行造成损失，甲银行未认定被告人骗取贷款，未向司法机关报案。甲银行提供的第一次借款手续、担保合同、第二次借款合同、担保合同及账户交易流水清单，证明A公司是2012 年3 月20 日偿还甲银行200 万元贷款，当天即与甲银行续签《借款合同》，第二天甲银行又将200 万元发还A 公司，证明第二次贷款是续贷，甲银行没有发放新的贷款， 被告人的主观目的是延长原先贷款的还款期限， 没有骗取A 银行发放新贷款的故意。显而易见，被告人季某不存在骗取贷款的主观故意，客观上甲银行也没有发放新的贷款。第二，关于乙银行173 万元贷款。乙银行提供的《A 公司情况说明》及还款凭证证实：A 公司是自2011 年4 月2 日起在乙银行累计流动资金贷款共十笔，贷款总金额1666.05 万元，截止2012 年12 月25日，共归还贷款七笔，金额1387.5 万元，现贷款余额278.55 万元，以上贷款合法有效，乙银行没有起诉，A公司已做了还款计划。证明A 公司是在不断的借款又还款，还款后又借款，其实质性质仍是续贷，季某的主观愿望是延长原贷款的还款期限， 没有骗取乙银行发放新贷款额度的故意， 客观上乙银行也没有发放新的贷款额度。并且，A 公司“贷款”173 万元后，又归还了乙银行贷款远超173 万元， 公诉机关无法证明归还的不是173 万元这一笔， 指控被告人无力偿还事实不清，证据不足。《刑法》第175 条之一规定：“以欺骗手段取得银或者其他金融机构贷款……给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的， 处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”说明构成本罪的条件：一是以欺骗手段取得银行贷款，二是给银行造成重大损失或者有其他严重情节。依据公安部经侦局《关于骗取贷款罪和违法发放贷款罪立案追诉标准问题的批复》第2 条“关于给银行或者其他金融机构‘造成重大损失’ 的认定问题”规定：……如果银行或者其他金融机构仅仅出具“形成不良贷款数额”的结论，不宜认定为“重大经济损失数额”;第3 条“关于骗取贷款具有‘其他严重情节’的认定问题”规定：……通过持续“借新还旧”以及民间借贷方式偿还贷款的行为， 不能简单认定为“其他严重情节”。显而易见， 虽然被告人办理续贷的方式有不妥之处，但主观上不是为了骗取银行发放新的贷款，而是为了续贷，说白了就是延长还款期限，客观上银行也没有发放或增加新的贷款额度。并且公诉机关没有确实充分的证据证明季的行为已给银行造成重大损失或具有其他严重情节， 银行甚至没有认定已形成不良贷款，更没有向司法机关报案，公诉机关指控季某犯骗取贷款罪事实不清，证据不足，不能成立。法院审理认为：a 公司对甲银行的贷款到期后，a公司办理了续贷，并继续由b 公司和c 公司担保，之后，b 公司和c 公司代为偿还了贷款， 甲银行没有任何损失;而对于欠b 公司贷款，b 公司出具证明认为a公司贷款合法有效，并对贷款余额做出了还款计划。因此， 尚无充分证据证实a 公司的贷款行为给两家银行造成了损失。而骗取贷款罪应同时具备行为人使用了欺骗手段和使金融机构遭受重大损失或者有其他严重情节两个要件， 故公诉机关指控季某骗取贷款罪名不能成立， 季某及辩护人认为不构成骗取贷款罪的辩护意见成立，应予采纳。法院最终宣布季某行为不构成骗取银行贷款罪。

二、金融诈骗罪

金融诈骗罪是指以非法占有为目的， 进行金融诈骗的行为。金融诈骗罪属于诈骗罪的特别规定，它与诈骗罪之间存在特别法与普通法之间的法条竞合关系。在认定金融诈骗罪的时候，需要注意金融诈骗罪以下特征：

（一）金融诈骗行为

金融诈骗行为是指发生在金融领域的诈骗行为，这种诈骗行为必须符合诈骗行为的一般特征，同时又必须具备金融诈骗行为的特殊性。就诈骗行为的一般特征而言，是指虚构事实、隐瞒真相，使他人产生错误认识，并且基于错误认识而交付财物，被告人由此取得财物，造成他人的财产损失。从财产犯罪的角度来说，诈骗罪具有占有转移型财产犯罪的特征和交付型财产犯罪的特征。在此，我以贷款诈骗罪和骗取贷款罪为例，对金融诈骗行为的特征进行分析。根据我国《刑法》第193 条的规定，贷款诈骗罪是指以非法占有为目的， 诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的行为。刑法列举了以下五种贷款诈骗方法：第一，编造引进资金、项目等虚假理由的；第二，使用虚假的经济合同的；第三，使用虚假的证明文件的；第四，使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的；第五，以其他方法诈骗贷款的。值得注意的是，这五种贷款诈骗方法，只是贷款诈骗的手段而不是贷款诈骗行为本身。在此，方法与行为之间是存在明显区别的。正如杀人是行为，而用枪杀人还是用刀杀人则是方法。对于杀人罪来说，只有实施了杀人行为即构成本罪，至于采用何种方法杀人，法律并不限制。对于贷款诈骗罪来说，也是如此。只要以虚事实、隐瞒真相的方法骗取贷款，即可构成本罪。至于是否采取刑法列举的贷款诈骗方法，及其采取何种贷款诈骗方法，对于贷款诈骗罪的成立并无影响。既然刑法列举的这五种贷款诈骗方法，对于贷款诈骗罪的成立没有影响，那么，刑法规定的意义何在呢？ 在刑法教义学中，把刑法这种规定称为提示性规定， 主要起到对于司法机关定罪的提示作用。

金融诈骗行为，根据我国刑法规定，可以分为集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融票证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪和保险诈骗罪，共计8 个罪名。在这8 个金融诈骗罪的罪名中，行为方式的特殊性表现在：第一是诈骗对象特殊，即骗取金融机构的财物。例如贷款诈骗罪骗取的是银行或者其他金融机构的贷款。保险诈骗罪骗取的是保险金。第二是手段特殊，例如集资诈骗罪是采用非法集资的方式进行诈骗。三是工具特殊，即利用金融工具进行诈骗， 例如票据诈骗罪是利用票据进行诈骗，其行为表现为：1.明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用的；2.明知是作废的汇票、本票、支票而使用的；3.冒用他人的汇票、本票、支票的；4.签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票， 骗取财物的；5.汇票、本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票或者在出票时作虚假记载，骗取财物的。

（二）非法占有目的

金融诈骗罪的成立是否以非法占有为目的，这是一个值得研究的问题。我国刑法关于金融诈骗的规定，有些罪名规定了以非法占有为目的，另外一些罪名却没有规定。例如《刑法》第192 条集资诈骗罪规定以非法占有为目的；《刑法》第193 条贷款诈骗罪也规定了以非法占有为目的；但《刑法》第194 条票据诈骗、金融凭证诈骗罪、第195 条信用证诈骗罪、第196 条信用卡诈骗罪都没有规定以非法占有为目的。这种情况下，非法占有为目的是不是金融诈骗罪构成的必备要件？ 对于这个问题在理论上存在两种观点：第一种观点认为，按照法律的字面规定，有些犯罪规定要有这个目的，有些犯罪没有规定要有这个目的，应当根据法律规定有无分别认定。因为如果需要的话，法律会规定，法律没有规定就等于不要求有这种目的， 根据法律的有无规定来区分金融诈骗罪是否需要非法占有的目的。这个观点，一度有相当多的人赞同， 实践中也有些人在处理案件的时候持赞同观点。另外一种观点相反，认为只要是金融诈骗罪，无论《刑法》条文中是否规定，以非法占有为目的都是金融诈骗罪必不可少的条件。这两种观点，我个人同意第二种。非法占有目的属于主观违法要素，而在刑法教义学中，非法占有目的构成的犯罪称为目的犯。而目的犯又有法定的目的犯与非法定的目的犯之分。应该说，刑法对某些金融诈骗罪没有规定非法占有目的，可以称为非法定的目的犯。这里涉及非法占有的目的在金融诈骗罪的构成要件中的体系性地位问题。刑法中的目的可以分为两种， 一种是直接故意所包含的，另一种是超出了直接故意的范围。那么，非法占有的目的对于金融诈骗罪来说到底是这两种当中的哪一种？ 我认为，非法占有目的是超过的主观要素， 并不包含在故意之中。直接故意存在犯罪目的， 这是故意本身包含的目的。对于金融诈骗罪来说， 具有骗取财物的目的， 这是诈骗故意的内容之一。但法占有目的则是在故意之外的，意欲将他人财物占为己有的主观意图。在非法占有目的中，包含了排除意思， 即将这种金融诈骗罪与使用型的破坏金融秩序罪加以区分。例如，贷款诈骗罪与骗取贷款罪之间，客观上都存在骗取金融机构贷款的行为，但贷款诈骗罪行为人主观上具有非法占有目的。而骗取贷款罪的行为人则主观上不具有非法占有目的，只有非法占用的目的。因此，非法占有目的具有这种区分功能。金融诈骗罪与普通诈骗罪之间是一种法条竞合关系。构成金融诈骗就必然符合普通诈骗罪的特征。如果《刑法》没有专门规定金融诈骗罪，那么，对于金融诈骗行为理所当然应当按照普通诈骗罪来处理。《刑法》第266 条规定的普通诈骗罪，是一个普通法，金融诈骗罪是一个特别法， 按照特别法优于普通法的法律原则，应当按照特别法来定罪。金融诈骗必然是具备了普通诈骗的法律特征， 普通诈骗中非法占有的目的是必不可少的内容， 所以金融诈骗罪应当具备非法占有目的。关于金融诈骗罪非法占有的目的如何认定，有关的司法解释明确规定， 应当采用推定的方法。例如，最高法院《关于审理金融犯罪案件的会议纪要》规定， 非法占有的目的是指具有下列情形之一：第一，明知没有归还能力而大量骗取资金的；第二，非法获取资金后逃跑的；第三，肆意挥霍、骗取资金的；第四，使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；第五，抽逃、转移、隐匿资金以逃避返还的；第六，隐匿、销毁账目或者搞假破产、假倒闭以逃避返还资金的；第七，其他非法占有资金拒不返还的。这七种情况都是客观行为。我认为这就为司法机关定行为人主观上是否具有非法占有目的提供了一个法律根据。按照推定的规则，只要有上述七种行为中的一种，就可以认定具有非法占有的目的。在这种情况下，非法占有目的不再需要从被告人口供当中获得，而从他的客观行为中获得。例如明知没有归还能力而大量骗取资金，可以推定主观上有非法占有的目的。推定的问题涉及一些逻辑学和证据学的问题， 需要从理论上进行研究。

（三）金融诈骗罪的司法认定

金融诈骗罪的认定当然涉及罪与非罪的界限和此罪与彼罪的界限， 这是一个较为复杂的问题。在此， 我以骗取贷款罪与贷款诈骗罪的区分为例主要讨论此罪与彼罪的界限。根据我国《刑法》第175 条之一的规定，骗取贷款罪是指以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款， 给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为。本罪是《刑法修正案（六）》新增的罪名。根据我国《刑法》第193 条的规定，以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的，是贷款诈骗罪。刑法还规定了以下五种贷款诈骗行为，这就是：1.编造引进资金、项目等虚假理由的；2.使用虚假的经济合同的；3.使用虚假的证明文件的；4.使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的；5.以其他方法诈骗贷款的。

在以上两个罪名中， 贷款诈骗罪属于金融诈骗罪，而骗取贷款罪则属于破坏金融秩序罪。因此，两者的属性是不同的。但这两个犯罪之间，在客观行为上的存在相同之处的，这主要表现为都采用了欺骗方法，以此获取银行或者其他金融机的贷款。两者的主要区分在于：贷款诈骗罪是占有型的财产犯罪，行为人主观上具有非法占有的目的。而骗取贷款罪属于使用型的犯罪中，行为人主观上没有非法占有的意思而只有非法占用的意思。应该说，占有型财产犯罪与使用型财产犯罪之间，虽然客观行为相同，但主观目的不同。即，贷款诈骗罪存在非法占有目的，而骗取贷款罪则存在非法使用目的。

【案例4】吴晓丽贷款诈骗案

吴晓丽于1997 年12 月8 日， 用盖州市镁厂1404 平方米厂房和机器设备作抵押， 与盖州市城建信用社签订贷款250 万元的借款合同。1997 年12月24 日，吴晓丽以营口佳友铸造有限公司的名义，用盖州市镁厂2214平方米厂房作抵押，与盖州市辰州城市信用社签订310 万元的借款合同。上述贷款合同到期后，经两个信用社多次催要，吴晓丽均没有偿还借款。1998 年9 月3 日，吴晓丽擅自将镁厂的全部建筑物及厂区土地（包含上述两项贷款抵押物）作价人民币400 万元， 一次性转让给盖州市亚特塑料制品厂厂长王晓春， 并对王晓春隐瞒了镁厂已有部分建筑抵押给信用社的事实。吴晓丽从转让镁厂中收到王晓春分期给付的300 万元现金， 但未用于偿还贷款。1998 年10 月17 日，吴晓丽以盖州市镁厂名义向营口市中级人民法院起诉盖州市亚特塑料制品厂，要求认定其与王晓春之间的转让合同无效。后该案经营口市中级人民法院一审，辽宁省高级人民法院二审审理， 认定吴丽与两家银行所签订的抵押合同因未到有关部门登记而无效， 吴晓丽与王晓春之间所签订的转让合同合法有效， 至此造成银行不能通过抵押的财产收回贷款。吴晓丽所欠银行贷款的本金及利息在二审期间已由其弟全部代为还清。营口市中级人民法院认为： 被告人吴晓丽明知其厂房已用于银行贷款抵押而将该厂房卖掉，其行为已构成贷款诈骗罪，且数额特别巨大， 应依法惩处。依照《刑法》第193条的规定，于1999 年10 月26日判决如下：被告人吴晓丽犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元。

宣判后，吴晓丽不服，上诉于辽宁省高级人民法院。吴晓丽上诉称：其将厂房卖给王晓春时，已将贷款一并移交给王晓春，由王晓春代为偿还贷款。后王晓春不承认代其还贷一事， 故其曾向营口市中级人民法院起诉王晓春， 要求法院认定其与王晓春间的买卖合同无效， 而营口市中级法院经审理认为其与银行所签订的贷款抵押合同因未在有关管理部门进行登记为无效合同， 而认定其与王晓春所签订的买卖合同合法有效，故驳回其诉讼请求。是由于辽宁省高级人民法院维持了营口市中级人民法院的一审判决，才致其不能偿还贷款，其没有非法占有贷款的主观故意，不构成贷款诈骗罪。辽宁省高级人民法院认为：上诉人吴晓丽在贷款当时没有采取欺诈手段， 只是在还贷的过程中将抵押物卖掉，如果该抵押是合法有效的，银行可随时采取法律手段将抵押物收回，不会造成贷款不能收回的后果；且吴晓丽在转让抵押物后，确也采取了诉讼的手段欲将抵押物收回，因认定抵押合同无效才致使本案发生， 故对吴晓丽不构成贷款诈骗罪的上诉理由予以支持， 原审认定被告人吴晓丽犯贷款诈骗罪不能成立。依照《刑事诉讼法》第189 条第二项之规定，于2000 年11月17 日判决：1. 撤销辽宁省营口市中级人民法院刑事判决中对上诉人吴晓丽犯贷款诈骗罪的定罪量刑及数罪并罚部分。2.上诉人吴晓丽无罪。

对于吴晓丽贷款诈骗案， 一审判决认定构成诈骗罪，二审判决则宣告无罪。显然，本案被告人吴晓丽无罪判决是正确的。那么，无罪的理由或者根据是什么呢？ 本案的二审判决认为，吴晓丽之所以认定无罪是因为主观上没有非法占有的目的。但这种理由显然是不能成立的。实际上，本案涉及的是合法取得银行贷款银行，采取欺骗手段转移抵押财产，逃避归还银行贷款的行为是否构成贷款诈骗罪的问题。对此， 在刑法学界存在两种观点： 第一种观点是肯定说， 只要逃避归还银行贷款， 就可以构成贷款诈骗罪。虽然在取得贷款时没有非法占有的目的，但在转移财产的时候具有非法占有的目的， 符合贷款诈骗罪的构成要件。第二种是否定说，认为既然在取得银行贷款的时候没有进行欺骗， 即使在取得贷款银行为了规避贷款的偿还进行了转移财产等行为， 也只是一种赖账的行为，不构成贷款诈骗罪。对于以上两种观点，我赞同第二种观点。因为诈骗罪，包括贷款诈骗罪属于占有转移型的财产犯罪。其构成要件是行为人采取诈骗的手段使他人产生认识错误， 他人基于认识错误而交付财物。正是利用诈骗手段使贷款发生占有转移。但在吴晓丽贷款诈骗案中，贷款取得的时候手续齐全，材料真实，并未进行诈骗。换言之，贷款并非采用诈骗手段取得。因此，吴晓丽的行为不能构成贷款诈骗罪，它不符合诈骗罪占有转移的特征。

【案例5】隆某某骗取贷款案

2011年1月，被告人隆某某因经营酒水生意想从银行贷款，通过邮政工作人员汪某了解到可采取商户联保的形式贷款。因银行贷款限定本地户口，被告人隆某某遂联系到李某帮忙，要求以李某的名义贷款，李某表示同意。同时，苏某、刘某二人也因缺乏资金找汪某帮忙贷款。汪某提议将李某、苏某、刘某三人以三户联保的形式向银行贷款，每户10万。通过协商，所贷出的30万元由被告人隆某某使用李某的贷款10万元、苏某的贷款7 万元，共计17万元；苏某使用3万元，刘某使用10万元。隆某某便与汪某以贷款人李某、苏某、刘某三人的名义伪造虚假租房合同、经营场地，后凭此材料办理了营业执照等证明文件，于2011年1月28日以商户联保的形式向中国邮政储蓄银行广安区支行申请贷款。2011年1月30日贷出30万元。随后，被告人隆某某将李某、刘某贷款的20万元中的17 万元用于酒水生意和个人挥霍。被告人隆某某在经营过程中，将贷款购进的酒水及配送货车变卖，更换通讯方式后逃离，后被公安机关抓获归案。隆某某以欺骗方式获取银行贷款时并无非法占有故意， 在获取贷款后经营酒水生意不善产生非法占有故意，隆某某的行为应定性为骗取贷款罪还是贷款诈骗罪？广安市广安区人民法院经审理认为：被告人隆某某伙同他人以欺骗手段骗取银行贷款， 给银行造成重大损失，其行为构成骗取贷款罪。被告人隆某某在以欺骗手段骗取银行贷款之前后， 均有证据证明其贷款的目的和用途是经营酒水生意， 认定其骗取银行贷款时以非法占有为目的的证据不足， 故对公诉机关指控被告人隆某某犯贷款诈骗罪不予支持。被告人隆某某归案后如实供述了犯罪事实， 认罪态度较好，有一定的悔罪表现，可依法从轻处罚。被告人隆某某至今未清偿贷款本息，可酌情从重处罚。据此，依据《刑法》第175 条之一、第67 条第三款、第64条、第52 条、第53 条之规定，作出下判决：1.被告人隆某某犯骗取贷款罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000 元。2.追退被告人隆某某所获赃款本金及利息，发还给中国邮政储蓄银行广安区支行。

关于本案的定性，在审理过程中，存在两种不同的观点： 第一种观点认为， 本案的直接贷款人是李某、苏某、刘某三人。被告人隆某某与汪某以贷款人李某、苏某、刘某三人的名义伪造虚假租房合同、经营场地，后凭此材料办理了营业执照等证明文件。隆某某在贷款时使了欺骗的手段， 贷款到手后又将所经营的酒水及配送货车变卖逃离，从全案看，其主观上法占有贷款的故意， 其行为应当以贷款诈骗罪论处。第二种观点认为，从隆某某获得贷款的手段上看，其使用了欺骗的手段；从隆某某获得贷款后的资金使用情况看，主要用于了酒水经营，其贷款时主观上并无非法占有贷款的故意，其行为构成骗取贷款罪。贷款诈骗罪和骗取贷款罪在客观方面都表现为使用欺骗手段骗取贷款，界定两罪的关键在于主观要件不同，即是否具有非法占有的目的。对没有非法占有目的，或者认定非法占有目的证据不足的，只能定性为骗取贷款罪。有非法占有目的的，才能以贷款诈骗罪论处。判断行为入主观上是否具有非法占有目的，不仅要看其取得贷款的手段，还必须结合行为人取得贷款后处理贷款的客观表现综合认定。裁判理由对此做了以下论证：第一， 被告人隆某某贷款时主观上并无非法占有贷款的故意。《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》对如何认定金融诈骗罪中的非法占有目的予以了说明， 明确行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有“非法获取资金后逃跑”、“抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金”等情形之一的，可以认定其具有非法占有的目的。但是在处理个案的时候，如有证据证明行为人不具有非法占有目的，就不能单纯以财产不能归还为由按金融诈骗罪处理。

《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定的情形必须定位在行为人实施贷款行为时的主观心态。分析本案被告人隆某某贷款时的主观心态，其在侦查阶段未作供述要判断其主观心态，必须结合隆某某在案件中的客观行为进行推断。

第一，从被告人隆某某获得贷款后资金的去向来看，主要用于酒水经营。从隆某某还款的情况来看，其在实际经营过程中也归还了部分利息。据此推断被告人隆某某在贷款时主观上并无非法占有的故意。

第二， 从被告人隆某某变卖酒水生意物品潜逃后的主观心态看，其具有非法占有的故意。被告人隆某某曾多次供述因生意经营不好，想到在银行申请贷款的不是他本人，所以主观上有能拖就拖，能赖就赖，能赖到不还就更好的想法。后隆某某便变卖酒水生意物品，为逃避还款，防止银行工作人员找他，还携款逃至德阳并更换电话，以上行为足以推断被告人隆某某由于经营不善，产生了不想还款、非法占有银行贷款的主观犯意。

第三，贷款诈骗不是转化型犯罪，不能以行为人后期的主观犯意发生转化而定罪。除了转化型犯罪以外，刑法对任行为主客观方面的定性考察都应当以行为人实施犯罪行为的时间为节点。对本案被告人的定性，应当以其实施贷款行为时的主观犯意为基准，隆某某在在实施贷款行为之时尽管提供了虚假资料，但其并不具有非法占有的故意，故其行为不符合贷款诈骗罪的构成要件。至于本案被告人在经营过程中由于经营不善，产生了非法占有想法后实施的变卖物品及逃离等行为如何认定，如果刑法明确规定骗取贷款罪可转化为贷款诈骗罪，就可对被告人隆某某以贷款诈骗罪论，否则不能。而我国刑法及司法解释并未对骗取贷款罪可转化为贷款诈骗罪作出规定。因此，在司法实践中，对于有证据证明行为人实施行为时不具有非法占有目的的案件，决不能单纯以财产不能归还就按贷款诈骗罪定罪处罚，以防止客观归罪的情况发生。

综合以上分析，裁判理由认为隆某某的行为构成骗取贷款罪而非贷款诈骗罪。对于以上裁判理由，我认为，结论是正确的，论证基本思路也是正确的。但有些表述不够规范。例如裁判理由论及非法占有的故意，这是错误的。它把非法占有目的与故意混为一谈了。非法占有目的是主观违法要素，它不是故意的内容，而是超过的主观要素。在金融诈骗罪与诈骗罪法条竞合的情况下，按照特别法优于普通法的原则，应当以金融诈骗罪论处。但是，金融诈骗罪的起刑点及量刑幅度的数额标准高于普通诈骗罪。对于这种诈骗数额未达到金融诈骗罪的起刑点，但远远超过普通诈骗罪的起刑点的，到底应当如何处理？对此，在司法实践中存在两种意见：第一种意见认为对于这种未达到金融诈骗罪的起刑点但达到普通诈骗罪起刑点的金融诈骗行为，应以普通诈骗罪论处。第二种意见认为，在刑法未作明文规定的情况下，特别法与普通法的竞合不能采用重法优于轻法原则，只能采用特别法优于普通法的原则，按照特别法不构成犯罪的，不能以普通法规定的犯罪论处。我赞同上述第二种观点，只有这样才能严格坚持罪刑法定原则。

 三、金融犯罪的共犯问题

金融犯罪的共犯问题有两种情形， 第一种情形是金融机构的内部人员和社会上的人员互相勾结进行金融诈骗。第二种情形是不同单位的人员互相勾结进行金融诈骗。在以上两种情况下，都涉及如何进行定性的问题，尤其是涉及共同犯罪的问题，需要从刑法理论上进行探讨。

（一）金融机构工作人员与社会上的人员内外勾结的共同犯罪如何定性的问题

关于金融机构工作人员与社会上的人员内外勾结进行共同犯罪的案件，涉及两者如何定性的问题。这里的定性可能会有两者情形： 第一种情形是分别定罪，即金融机构工作人员认定为职务犯罪，而社会上的人员认定为金融诈骗犯罪。第二种情形是对金融机构工作人员和社会上的人员认定同一罪名，即都认定为金融诈骗罪，其中，金融机构工作人员是金融诈骗罪的共犯。在何种情况下应当分别定罪，在何种情况下应当认定同一罪名， 这是一个较为复杂的问题。尤其是在认定为同一罪名，即金融诈骗罪的情况下， 被骗的人到底是谁？ 这个问题往往会引起争议。在某些案件中， 金融机构工作人员明知材料虚假，甚至配合社会上的人员制作虚假的材料，以此获得金融机构的贷款，是否可以认定为贷款诈骗，确实是一个值得研究的问题。

【案例6】黄某和许某等人内外勾结是职务侵占还是诈骗贷款案

某民办银行信贷员黄某与朋友许某、徐某内外勾结，骗取本银行的贷款。由许某、徐某私刻某造币厂的公章，并以造币厂名义在该民办银行设立账户，并伪造造币厂的企业代码证等资料， 在该银行申请了贷款额度。此后，黄某利用负责造币厂存、贷款的职务便利， 先后以造币厂的名义向其所在银行申请贷款数十次，骗得贷款近亿元，所得款项由三人私分挥霍。

该案的认定存在以下四种观点：

第一种观点认为，三个行为人非法获取民办银行的贷款，既借助了黄某的职务之便，又依赖于许某和徐某的诈骗行为。这个整体行为同时触犯了职务侵占罪和贷款诈骗罪两个罪名，属于想象竞合犯的情况。对于这种情况，应该按照重法优于轻法的原则，以贷款诈骗罪认定。

第二种观点认为，黄某、许某和徐某三人出于非法占有的目的，由徐某和许某二人采用私刻印章，伪造企业资料等手段骗取银行贷款，构成贷款诈骗罪。黄某利用职务之便，利用造币厂的名义向所在的银行骗取贷款，构成职务侵占罪。由于三人是共同犯罪，因此虽然各自只是实施了部分行为，但是仍然应当承担整个共同犯罪的责任，所以应当对三人以贷款诈骗罪和职务侵占罪数罪并罚。

第三种观点认为，黄某的行为构成职务侵占罪无疑，而许某和徐某在黄某所在的民办银行骗取贷款额度，设立虚假账户，不过是在为黄某的职务侵占行为提供帮助条件，应当被视为黄某职务侵占犯构成要件中的诈骗手段而已， 而不能作为一个独立构成犯罪的行为看待。因此，黄某与许某、徐某属于内外勾结的共同犯罪，应当以职务侵占罪论处。

第四种观点认为，应当对三人分别定罪。黄某的行为同时构成职务侵占罪的实行犯和贷款诈骗罪的帮助犯，许某和徐某的行为同时构成贷款诈骗罪的实行犯和职务侵占罪的帮助犯。根据各自行为的特点，应当对黄某以职务侵占罪论处，对许某和徐某则以贷款诈骗罪认定。刑法分则关于伙同贪污以共犯论处的规定只是对贪污罪的特别规定，对于职务侵占罪并无适用余地和指导意义。在这个案件中，如果内部人员和外部人员分别实施犯罪，则银行工作人员黄某构成职务侵占罪，社会人员许某等人构成贷款诈骗罪，这是不会存在争议的。但在这个案件中，内部人员与外部人员互相勾结进行犯罪，因此需要把双方行为视为一个整体进行考察。在这种情况下，如何定罪就成为一个疑难问题。

在以上四种观点中，第一种观点认为是一行为，属于想象竞合，以重罪论处，因此只定一罪，即贷款诈骗罪。第二种观点认为是数行为，分别构成数罪，即职务侵占罪和贷款诈骗罪，应当实行数罪并罚。因此，这两种观点的分歧在于本案被告人实施的到底是一行为还是数行为？我们注意到，这种观点在论证中引用了部分行为之全体责任的原则，这是共同正犯的定罪原则，也可以说是共同犯罪的定罪原则。即，在共同故意的范围内，行为人不仅要对本人行为负责，而且要对其他共同犯罪人的行为负责。在本案中，各共同犯罪人具有非法占有银行贷款的共同犯罪故意。因此，许某等人要对黄某的职务侵占行为负责，黄某也要对许某等人的贷款诈骗行为负责。这种观点似乎有理，但实际上是割裂了双方的行为。在本案中，内部人员和外部人员的行为是一个整体：如果没有外部人员的配合，职务侵占不可能成功。同样，如果没有内部人员的配合，贷款诈骗也不可能成功。因此，只有将双方行为视为一个整体，才能对全案进行正确的刑法评价。第一种观点对本行为采取整体判断的做法是正确的，但是否简单地认定为职务侵占与贷款诈骗的想象竞合还是值得商榷的。在想象竞合的情况下，是同一行为触犯两个罪名，例如打一枪而打死一个人，打伤一个人，这才是典型的想象竞合。但在本罪中，职务侵占行为与贷款诈骗行为并不是简单的重合，因此将本案中的职务侵占与贷款诈骗认定为想象竞合并不妥当。第三种观点把外部人员的行为视为是对内部人员的帮助， 因而以职务侵占罪定罪，其中，内部人员是职务侵占罪的正犯，外部人员是职务侵占罪的共犯，这个分析具有一定道理。但它忽视了对贷款诈骗行为的独立评价，也是有所片面的。第四种分别定罪的观点，认为黄某的行为同时构成职务侵占罪的实行犯和贷款诈骗罪的帮助犯，这是一种想象竞合；许某和徐某的行为同时构成贷款诈骗罪的实行犯和职务侵占罪的帮助犯，这也是一种想象竞合。因此，虽然最终结论是对内部人员和外部人员分别定罪，但在重合的范围内仍然承认两者之间存在共犯关系。即，对于黄某的职务侵占罪而言，许某等人是帮助犯；对于许某等人的贷款诈骗罪而言，黄某是帮助犯。因此，我赞同上述第四种观点，在承认共犯的前提下，主张对金融机构工作人员和社会上的人员分别定罪。

当然， 以上分析是建立在金融机构工作人员与社会上的人员之间存在非法占有金融机构财物的共同犯罪故意的基础之上的。如果上述两种人员之间并不存在这种共同犯罪故意，则不能按照上述原则定罪，而是分别认定为职务犯罪和金融诈骗罪。

【案例7】

王世清票据诈骗、刘耀挪用资金案被告人王世清，男，1963 年8月15 日出生，大学文化，原系徐州津浦煤炭运销有限公司（以下简称津浦公司）董事长。2004 年2 月2 日被刑事拘留，同年3 月5 日被逮捕。被告人刘耀，男，1975 年5 月4 日出生，大学文化，原系徐州市商业银行淮西支行（以下简称商行淮西支行）业务部主任。2004年1 月2 日被刑事拘留，同年2 月9 日被逮捕。江苏省徐州市人民检察院以被告人王世清、刘耀犯合同诈骗罪，向徐州市中级人民法院提起公诉。江苏省徐州市中级人民法院经公开审理查明：1996 年4 月10 日，被告人王世清与其弟王汝庆共同出资成立津浦公司，王世清任董事长。津浦公司长期负债经营，欠下大量外债，既有对银行的负债，又有对其他企业的欠债。2003 年11 月27 日，常州华源蕾迪斯有限公司（以下简称蕾迪斯公司）申请兴业银行南京城北支行开具了收款人为蕾迪斯公司上海分公司的3 张银行承兑汇票，金额各为人民币（下同）1000 万元，到期日为2004 年5 月27 日。经被告人刘耀联系、操作，蕾迪斯公司与王世清所在的津浦公司通过虚构煤炭购销业务的方法，将该汇票背书转让给津浦公司，津浦公司于2003 年12 月3 日在商行淮西支行申请贴现2928 万余元并转付蕾迪斯公司。2003 年12 月，汉唐公司向王世清催要津浦公司的1200 万元到期欠款。王世清遂与刘耀商议将原在商行淮西支行贴现过的承兑汇票借给津浦公司用于质押贷款，偿还公司到期债务，资金周转后再将承兑汇票赎回归还商行淮西支行，刘耀表示同意。同年12月19 日，刘耀以某银行被盗，已贴现过的银行承兑汇票放在徐州市工商银行保管更安全为由， 骗得共同保管人员的信任。当日下午，在向工商银行转移票据过程中， 刘耀利用只有用自己的身份证号码才能打开保险箱的便利， 从其他保管人员手中取得存放保险箱的门钥匙单独进去， 假装将贴现过的3张银行承兑汇票放入保险箱中， 而实际藏于身上带出后将其中2 张交给王世清。王世清即安排津浦公司会计到农行淮西支行办理质押贷款1900 万元，用于归还汉唐公司等单位欠款及银行到期贷款等。在上级银行前来检查质押票据时， 两被告人因害怕败露而潜逃案发。

徐州市中级人民法院认为， 王世清以非法占有银行贷款为目的，采取隐瞒真相的方法，在不具有偿还能力的情况下， 利用已实际贴现过的银行承兑汇票作质押骗取银行贷款，用于偿还单位债务后逃匿，其行为已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大。刘耀在担任商行淮西支行业务部主任期间， 利用实际具有保管汇票的职务便利，采取欺骗的手段，秘密窃取本单位巨额承兑汇票后以个人名义借给王世清的公司使用，质押贷款后进行营利活动，数额特别巨大，且造成巨额资金至今尚未归还， 其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控王世清的事实、罪名成立。指控刘耀的犯罪事实清楚，证据充分，但适用法律不当，指控罪名有误，应予纠正。刘耀具有投案自首情节，依法可对其从轻处罚。2004 年7 月16 日， 徐州市中级人民法院依照《刑法》第224 条第（五）项、第231 条、第272 条第一款、第57条第一款、第67 条第一款、第64 条的规定判决如下：1．被告人王世清犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。2． 被告人刘耀犯挪用资金罪， 判处有期徒刑八年。3． 涉案中的两张银行承兑汇票追缴后发还徐州市商业银行淮西支行， 王世清合同诈骗的赃款赃物追缴后发还中国农业银行徐州市分行淮西支行。宣判后，王世清、刘耀不服，向江苏省高级人民法院提出上诉。王世清上诉称，其主观上没有非法占有的故意，未给农行淮西支行带来任何损失， 其行为不构成合同诈骗罪。其辩护人除提出与王世清上诉理由相同的辩护意见外，还提出津浦公司是票据权利人，在农行淮西支行贷款是合法的。

 刘耀上诉称，涉案票据的最后背书人是津浦公司，因此津浦公司享有票据权利，其行为不构成犯罪。其辩护人除提出与刘耀的上诉理由相同的辩护意见外，还提出即使刘耀的行为构成挪用资金罪，其有自首情节，赃款已追回，原判量刑过重。江苏省高级人民法院认为，上诉人王世清作为津浦公司的法定代表人，明知其所在的津浦公司长期负债经营，无偿还能力，通过刘耀骗取了商行淮西支行所有的银行承兑汇票2 张，后冒用商行淮西支行的汇票骗取银行贷款人民币1900万元，用于归还公司债务后逃匿， 津浦公司及王世清的行为均已构成票据诈骗罪，且数额特别巨大。上诉人刘耀利用其担任商行淮西支行业务部主任的职务便利， 擅自将本单位的承兑汇票以个人名义借给津浦公司进行质押贷款，至今无法归还，其行为已构成挪用资金罪，且数额巨大。原审法院认定事实清楚，对刘耀的定罪准确，量刑适当，应予维持，但对王世清的定性错误，应予改判。依照《刑法》第194 条第一款第（三）项、第200 条、第272 条第一款、第64 条和《刑事诉讼法》第189 条第（一）、（二）之规定，于2005 年8 月18 日判决如下：

1．维持江苏省徐州市中级人民法院刑事判决第二项，即被告人刘耀犯挪用资金罪，判处有期徒刑八年。2．撤销江苏省徐州市中级人民法院刑事判决第一、三项，即被告人王世清犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；涉案中的两张银行承兑汇票追缴后发还徐州市商业银行淮西支行， 被告人王世清合同诈骗的赃款赃物追缴后发还中国农业银行徐州市分行淮西支行。3.上诉人王世清犯票据诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。4．本案赃款赃物追缴后发还受害单位徐州市商业银行淮西支行。

本案涉及的问题是，以非法占有为目的，伙同银行工作人员使用已经贴现的真实票据质押贷款的行为如何定性？

在本案一、二审法院在审理过程中，对津浦公司长期负债经营，在公司无偿还能力的情况下，隐瞒津浦公司经营严重亏损的事实，采取承诺短时间内归还银行承兑汇票及帮助商行淮西支行拉存款的欺骗方法，骗取刘耀的信任，从商行淮西支行骗取金额为2000 万元的银行承兑汇票，用于质押贷款，所贷款项用于偿还公司债务。案发后，王世清不积极筹集资金或想办法还款，而是外出逃匿，主观上具有非法占有的故意，其行为已构成诈骗犯罪无异议。争议的焦点是其行为构成合同诈骗罪还是票据诈骗罪。第一种意见认为，被告人王世清的行为构成票据诈骗罪，理由是：（1）王世清隐瞒津浦公司经营严重亏损的事实，以非法占有为目的，采取允诺短时间内归还及帮助商行淮西支行拉存款的欺骗方法，骗取刘耀的信任，从商行淮西支行骗取金额为2000 万元的银行承兑汇票，用于贷款的担保，所贷款项用于偿还公司债务，诈骗金额巨大，后果严重，其行为已构成诈骗罪，诈骗的对象是商行淮西支行。（2）因商行淮西支行未按规定在银行承兑汇票上作贴现背书和对票据保管不善，使王世清有机可乘，持骗取的票据至农行淮西支行质押贷款，因该票据记载事项真实、完整，背书连续，形式符合规定，系有效票据，津浦公司以有效票据质押， 与农行淮西支行签订借款合同和权利质押合同取得贷款1900 万元。因票据具有文义性、无因性、流通性的特征，票据的权利义务关系应以票据上的文字记载为准， 票据关系与作为其前提的原因关系相分离， 且现无证据证实农行淮西支行取得该票据时对上述票据已在商行淮西支行贴现过的情况明知，不存在恶意或重大过失。故农行淮西支行系善意持票人，享有票据权利。（3）因刘耀的行为构成挪用资金罪， 其挪用的对象为商行淮西支行的银行承兑汇票，与此相对应，王世清骗取的则应是该银行承兑汇票，诈骗对象应为商行淮西支行，这样，对王世清和刘耀二人行为的定性才能统一。第二种意见认为， 被告人王世清的行为构成合同诈骗罪。理由是：（1）王世清以非法占有银行贷款为目的，采取隐瞒真相的方法，明知无还款能力，仍利用已实际贴现的银行承兑汇票作质押骗取农行淮西支行贷款用于归还公司债务， 其行为符合贷款诈骗罪的构成要件， 因刑法对贷款诈骗未规定单位犯罪，故认定王世清的行为构成合同诈骗罪。（2）农行淮西支行在办理质押贷款中审查不严密， 对贷款用途监督不力，存在一定过错，应承担部分经济损失。（3）在司法实践中，对骗取他人担保进行贷款的诈骗犯罪的定性也存在争议。上述情形是认定为票据诈骗罪还是合同诈骗罪，不仅涉及定罪量刑，还涉及赃款赃物的追缴和发还，以及相关民商事案件的处理。本案的诈骗行为最终骗取的是农行淮西支行的贷款，故定合同诈骗罪并无不当。

本案的裁判理由认为：第一， 被告人王世清没有利用贷款合同或者质押合同“骗取对方当事人财物”，其以非法占有为目的，使用已经贴现的真实票据质押贷款，不构成合同诈骗罪。被告人王世清在签订贷款合同时， 虽然隐瞒了所质押的银行汇票已经贴现、津浦公司不是该银行汇票的权利人的事实，属于《刑法》第193 条第（四）项规定的“使用虚假证明文件作担保”。但是，依照《票据法》第35 条第二款规定，汇票可以设定质押；质押时应当以背书记载“质押”字样。被背书人依法实现其质权时，可以行使汇票权利。农行淮西支行与津浦公司签订质押合同时， 被告人王世清向农行淮西支行提交的银行汇票，法定记载事项齐全、背书连续、形式完备、签章真实。由于票据具有文义性、无因性、流通性的特征，票据的权利义务关系应以票据上的文字记载为准， 票据关系与作为其前提的原因关系相分离，且没有证据证明农行淮西支行系以欺诈、偷盗或胁迫等手段取得票据或在明知有前列情形时出于恶意取得票据， 故农行淮西支行是票据的善意持有人，依法享有汇票权利，不是本案中的被害人。换言之，农行淮西支行并不因该银行汇票已经贴现而丧失票据权利， 仍有权在汇票到期后主张票据权利。因此，本案的实际被害人是未按规定在银行汇票上作贴现背书并对票据保管不善的商行淮西支行，而商行淮西支行并不是贷款合同或者质押合同的一方当事人，本案因欠缺《刑法》第224 条关于“骗取对方当事人财物”这一合同诈骗罪的法定构成要件，不构成合同诈骗罪。

第二，以非法占有为目的，使用已经贴现的真实票据质押贷款的行为，属于《刑法》第194 条第一款第（三）项规定的“冒用他人的汇票”进行诈骗活动，应当以票据诈骗罪定罪处罚。根据《刑法》第194 条第一款第（三）项的规定，冒用他人的汇票是构成票据诈骗罪的其中一种情形。冒用他人汇票是指擅自以合法持票人的名义，支配、使用、转让自己不具备支配权利的他人的汇票行为。“冒用”通常有三种表现形式：一是使用以非法手段获取的汇票，如以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得的汇票，或者明知是以上述手段取得的汇票而使用；二是没有代理权而以代理人名义使用或者代理人超越代理权限而使用； 三是擅自使用他人委托代为保管的或者捡拾他人遗失的汇票。本案中，被告人王世清的行为分为两个段： 第一个阶段是取得承兑汇票阶段，第二个阶段为贷款阶段。在这两个阶段中，王世清均使用了欺骗手段。首先，王世清向刘耀提出借用已经贴现过的承兑汇票用于抵押， 并承诺几内归还及帮助该行拉存款，骗取刘耀信任，使刘耀利用本单位未在汇票的被背书人栏内签名、盖章的漏洞，以及只有本人才能打开保险箱的职务便利，将本单位的银行承兑汇票借给王世清使用。当商行检查时， 王世清又拿其他银行的承兑汇票交由刘耀应付检查， 客观上王世清对刘耀及商行淮西支行均实施了欺骗的行为。其次，王世清取得银行汇票后到农行淮西支行办理质押贷款。根据有关规定，出质人用于质押的权利凭证应为其所有或具有支配权、处分权的凭证。王世清明知该汇票并非本公司所有，且已被贴现，自己对该汇票不具有支配、处分权，而向农行淮西支行隐瞒了事实真相， 以本公司作为合法的持票人，向农行淮西支行办理质押贷款，其对农行淮西支行也实施了欺骗行为。综上， 被告人王世清以欺骗的手段从刘耀手中取得已经贴现过的承兑汇票， 其票据的取得是非法的；在贷款过程中，王世清明知该汇票已被贴现，自己对该汇票不具有支配权， 而向农行淮西支行隐瞒事实真相，擅自以本公司作为合法持票人，使用不具备支配权的承兑汇票办理质押贷款，应视为《刑法》第194条第一款第（三） 项规定的“冒用他人的汇票”。对于以非法占有为目的，冒用他人的汇票进行诈骗活动构成犯罪的，应当以票据诈骗罪定罪处罚。需要说明的是， 本案的票据质押贷款是以津浦公司的名义进行的， 所得款项用于归还津浦公司债务，属于单位犯罪，被告人王世清属于犯罪单位中直接负责的主管人员。由于检察机关未起诉犯罪单位，法院直接适用《刑法》第200 条和第194 条第一款第（三）项的规定，追究王世清的刑事责任。

第三， 被告人刘耀的主观故意内容与被告人王世清不一致，其行为不构成票据诈骗犯罪的共犯。《刑法》第25 条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”构成共同犯罪的主观要件是二人以上具有共同的犯罪故意， 客观要件是二人以上具有共同的犯罪行为。判断刘耀与王世清是否构成票据诈骗犯罪的共犯， 关键看其主客观要件是否符合共同犯罪的条件。本案刘耀将已经在本单位贴现过的承兑汇票借给王世清用于质押贷款， 在客观上为王世清实施诈骗犯罪提供了帮助。但刘耀轻信王世清在短期内归还汇票的谎言， 同意将已经在本单位贴现的承兑汇票借给王世清使用， 并要求王世清在一周内归还汇票， 主观上不具有诈骗的共同故意，因此，刘耀与王世清不构成诈骗犯罪的共犯。刘耀作为商行淮西支行的工作人员， 利用实际具有保管汇票的职务便利， 将本单位的银行承兑汇票借给他人使用，一、二审对其行为以挪用资金罪定罪处罚正确。在以上裁判理由中，涉及两个问题，第一个问题是： 被告人王世清的行为是合同诈骗罪还是票据诈骗罪？ 第二个问题是，被告人刘耀的行为是构成王世清所犯之罪的共犯还是构成职务犯罪？对于第一个问题， 本案的裁判理由进行了较为深入的分析，其观点是正确的。对于王世清的行为，一审判决认定为合同诈骗罪， 而二审判决改判为票据诈骗罪。这里的合同诈骗罪实际上是单位实施的贷款诈骗罪，因为贷款诈骗罪没有规定单位犯罪，根据司法解释以合同诈骗罪论处。但王世清用于质押贷款的承兑汇票是真实有效的， 不能认为是虚假的证明文件， 因此不能认定为贷款诈骗罪或者合同诈骗罪。因为无论是贷款诈骗罪还是合同诈骗罪，都是以虚假手段无对价地取得他人财物。本案被告人王世清从刘耀手中以借的名义取得承兑汇票， 因为该承兑汇票已贴现，在这一点上欺骗了农行淮西支行，因此属于冒用他人汇票的行为，构成票据诈骗罪。对于第二个问题，王世清与刘耀是否构成共犯，关键在于两人之间是否具有共同犯罪的故意。在本案中，刘耀知道王世清是要将已经在本单位贴现过的承兑汇票用于质押贷款，仍然将该承兑汇票借给王世清， 这不仅是对王世清的票据诈骗行为具有客观上的帮助，而且主观上也已经具有共同故意，即帮助故意。但裁判理由以刘耀轻信王世清在短期内归还汇票为由，否定具有共同犯罪故意，这是不妥的。只能说， 刘耀不具有和王世清共同诈骗其本银行的金融票据的共同故意，但这并不能否定具有和王世清诈骗其他银行的共同犯罪故意。因此，在本案中，为认为刘耀在构成挪用资金罪的同时构成金融票据诈骗罪的共犯，属于想象竞合犯。至于王世清在构成票据诈骗罪的同时，是否构成刘耀挪用资金罪的共犯，需要根据案情做进一步分析。由此可见，对于这种内外勾结进行金融诈骗的案件，在定性上确实存在一定难度。

（二）不同单位的人员互相勾结进行金融犯罪案件的定性

在司法实践中， 除了金融机构工作人员内外勾结进行金融犯罪以外， 还存在着不同单位的人员互相勾结进行金融犯罪的案件。这种案件同样涉及共同犯罪的问题，值得进行深入讨论。

【案例8】黄某、汪某等人骗取票据承兑、金融票证案

被告单位民营企业飞腾公司， 黄某系飞腾公司的法定代表人和实际控制人。被告人汪某系国家出资企业金隆公司的预算企划科长。被告人吴某系国家出资企业金隆公司的出纳会计。法院判决认定：2013 年至2015 年间， 金隆公司先后与华夏银行胜利路支行等金融机构签订授信合同，取得上述银行的授信额度。同时，飞腾公司也与上述银行签订授信合同，取得授信额度。2013 年，被告人黄某为解决其公司的资金周转， 与金隆公司的汪某和吴某勾结，利用金隆公司、飞腾公司在银行的信用额度， 以金隆公司与飞腾公司资金的虚假交易关系，并制作相应的电解铜合同、财务资料等，骗取银行对商业承兑汇票的贴现、开立内信用证，非法获取银行资金47 亿元，由飞腾公司用于支付给业务单位和个人，解付到期行票据、偿还银行资金。至2015 年6 月案发， 飞腾公司未偿还银行资金16 亿元。具体作案过程是：被告人黄某与汪某商议，以金隆公司的名义与华夏银行胜利路支行签订商业承兑汇票保贴业务合作协议， 约定金隆公司作为贴现申请人对其持有的商业承兑汇票向华夏银行申请保贴。同时，又以补充流动资金为由与华夏银行签订商业贴现协议， 申请对其持有的飞腾公司的商业承兑汇票贴现， 飞腾公司作为电解铜购买方承担该商业承兑汇票贴现付息及到期偿还本金的责任。黄某再安排他人制作虚假电解铜购销合同和使用已结算过的电解铜购销增值税专用发票复印件， 交由汪某自己或安排被告人吴某加盖金隆公司公章， 并安排吴某对飞腾公司开出的商业承兑汇票以金隆公司名义签章背书， 制作授权委托书等证明文件提供给飞腾公司。黄某再安排人员将上述资料提交给银行，骗得银行对该商业承兑汇票应的电解铜交易的真实性的信任并通过审核。银行依据贴现合同将票据金额付至金隆公司账户银行，汪某根据黄某的要求，或将贴现款直接用于支付飞腾公司应付金隆公司的货款，或安排吴某将贴现款转给飞腾公司。案发后，金隆公司向银行偿还票据贴现款。

对于本案，法院认为：被告单位飞腾公司、被告人汪某、吴某通过使用虚假交易合同等资料，骗取金融机构的票据承兑贴现、开立信用证，非法获取银行资金47 亿元，至案发时尚有16 亿元未偿还，情节特别严重，其行为均构成骗取票据承兑、金融票证罪。以上案件中，飞腾公司的法定代表人黄某与金隆公司的汪某和吴某进行勾结，使用虚假的购销同，以金隆公司的名义向银行申请商业承兑汇票的贴现，并将贴现款支付给飞腾公司。因为被告单位和被告人主观上没有非法占有的目的，因此不构成票据诈骗罪或者信用证诈骗罪。但被告单位和被告人采用虚假材料骗取银行对商业承兑汇票的贴现和开具信用证，因此构成骗取票据承兑、金融票证罪。这个案件中，被骗人是银行，但因为金隆公司对于贴现的承兑汇票具有偿还的责任， 因此银行实际并未受到损失，损失的实际承担者是金隆公司。但这些未能偿还的贴现款都被飞腾公司使用了， 由此造成金隆公司的财产损失。为此，金隆公司的代理律师提出，在本案中，以金隆公司的名义骗取银行的贴现款以后，存在两种情形，对于这两种情形应当分别定罪：第一种情形， 以金隆公司名义骗取贴现款以后用于支付飞腾公司应付金隆公司的货款， 对此应当认定为骗取票据承兑罪。第二种情形，以金隆公司名义骗取贴现款以后直接转付给飞腾公司， 对此应当认定为挪用公款罪。其实，如果按照这个逻辑，第一种情形也是挪用公款， 因为是为飞腾公司支付金隆公司的货款，这是为飞腾公司使用该款项。这一意见的核心意思在于：既然贴现款是以金隆公名义骗取的，在取得以后，无论该款项的性质如何，都应当认为这是归属于金隆公司的财物。汪某和吴某是利用在金隆公司任职的职务上的便利， 将金隆公司的款项挪用给飞腾公司使用。在这种情况下，汪某和吴某就可能构成数罪，即骗取票据承兑罪和挪用公款罪。而黄某单位则分别构成上述两罪的共犯。但如果这样定罪，则是以汪某和吴某为主导的思路，实际上，该案是以飞腾公司的黄某为主导的，他对汪某行贿，获得汪某的配合，最终取得对银行贴现款的使用。这种情况下，我认为本案的性质还是骗取票据承兑罪。至于以金隆公司骗取承兑款然后交给飞腾公司使用，是否另外构成挪用公款罪的问题，没有必要考虑。因为汪某和吴某是盗用了金隆公司的名义骗取银行票据承兑，对此金隆公司作为单位并不承担刑事责任，至于民事责任那是另外一个问题。就此而言，本案还是应当定性为飞腾公司和汪某、吴某相勾结，盗用金隆公司的名义骗取银行票据承兑，并将承兑款给飞腾公司使用，由此构成骗取票据承兑罪的共犯。

 来源：江西警察学院学报2017年第6期  转自冠文刑辩