思享 | 沈宏彬：法律程序为什么是重要的？

沈宏彬

男，中国政法大学法学理论专业博士研究生，华东政法大学科学研究院师资博士后。现任华东政法大学科学研究院助理研究员，华东政法大学法律学院讲师。曾发表《反对形式法治》、《社会事实、价值与法律的规范性》、《成规、规划与法律的规范性》等多篇文章。

导读

以往在说明法律程序重要性时，往往诉诸公平的观念，主张在正义分歧的环境下，公平的程序是分歧各方唯一能普遍认可的解决方案。然而，这种观点错失了人们追问法律程序重要性的问题焦点。人们之所以对程序的重要性有此一问，恰恰是因为看到程序所确定的结果可能和正义客观的要求相冲突这一点。因此，对程序重要性的说明，是要说明为何明知正义要求的前提下，依然有理由尊重程序给出的次好结果。以回应性原则为核心的复合结构的法治观为上述问题提供了回答。这种观念主张法治的核心在于确保官员作决定所依照的原则，对民众具有理性上的可回应性，而相应的程序则是必要的条件。既然特定的法律程序是实现法治的必要条件，法治也就为尊重程序的结果提供了独立的理由。

全文约16373个字，阅读需要25分钟

导论

对法律程序重要性的讨论，呈现某种奇怪的局面。一方面，几乎所有法学院的学生都知道，法律程序是重要的，并能从很多方面加以说明；另一方面，在司法实践中，当程序所指向的结果和正义的要求之间存在背离时，法官又往往会选择偏离程序的要求，以确保实现正义。此时，一些法律人往往哀叹，民众对法律程序的重要性并不熟悉，而总是要求实现正义。另一些法律人则主张，这就是大陆法系的某种特征，即重实体、轻程序。无论如何，这种古怪的现象似乎显示出，法学院只是在教授某种刻板的教条，事实上程序在实践中并无重要性可言，特别是当它和正义发生冲突时，我们可以毫不犹豫地抛弃程序去实现正义。只是，如果将法学院的做法，单纯视为传授刻板教条，又显得太过草率。法律程序在法律之治中具有重要的地位，这并不是一时一地的偶然主张，而是一个相当古老的观点。

[英]宾汉姆：《法治》，毛国权译

中国政法大学出版社2012年版

很多重要的法学家都为这个看法背书。因此，似乎我们又需要严肃地问一问：法律程序的重要性究竟在哪里？

在本文中，笔者将提供一种对法律程序重要性的说明。这种说明借助笔者对法治的特定诠释。笔者主张法治的核心在于，官员作出的决定必须获得贯穿在既定法律实践中的关于正义和形式合法性的排序原则的辩护，而这个原则必须对民众始终确保具有可回应性。特定的法律程序在确保这一目标上，具有不可替代的地位，因此这些法律程序是重要的。抛弃这些程序就意味着抛弃法治。笔者认为，这种主张能避免既有证明程序重要性的理论中的各种缺陷，而成为对法律程序重要性的妥当回答。

一、界定问题

这里所说的法律程序，是指一种法律体系内部的角色分配与相应的案件处理流程。其中“角色分化”和“分工合作”是法律程序的基本实践特征。所谓角色分化，是指在法律程序中，存在多种不同的角色，分担不同的职责，没有任何一个人能够凌驾在所有角色之上专断地处理案件。而分工合作则是指，这些分化的角色并不是各自为政，而是要相互协作，通过特定的步骤和流程，最终共同给出案件的结果。而相应的程序性法律和程序性权利，则可被视为一种季卫东所说的“角色规范”，即将某些权利义务分配给特定的角色，使其能够在程序运行中成功扮演自己相应的角色。对法律程序重要性的说明，原则上就是说明这样一套通过角色分化和分工合作来解决争议的方式，它有什么重要性。   

应该承认，国内法学家对上述问题的讨论已有一段时间，成果已经不少。几乎所有学者都承认，程序所带来的角色分化和分工合作是重要的。例如，很多学者都注意到，程序带来的角色分化会使案件处理的每个环节都变得专业化，这就极大地提高了案件处理的效率，同时降低了出错的可能性。进而，角色分化使没有人能够独断地决定案件的结果，各方必须诉诸说理，才能让程序中的其他角色接受自己的看法，这样就极大地限制了案件处理过程中个人专断的可能。最后，角色分化也使每个人承担的责任相对明晰，归责也会更为准确。尽管不同的学者进行论证的角度不同，但上述结论几乎是所有人都承认的。总之，法律程序的价值问题似乎并不是一个值得继续讨论的议题。

然而，在我看来，正因为法律程序的价值是如此的显而易见，所以大量的讨论其实是错失焦点的。这些主张并没有认真对待，人们之所以会对法律程序的价值有此一问的真正处境，而只是重复了其实提问者已经知道的诸多内容。事实上，只要诉诸我们基本的生活常识就会发现，当人们严肃讨论法律程序的重要性时，往往是在以下这个情形中，即在某个案件中，正义的要求是X，但遵循程序法律只能作出次好的决定Y。此时，很多人——特别是法律人——就会严肃地主张，由于程序本身的重要性，我们最好还是接受次好决定Y。在很多法学院，在阐述程序重要性时，总会借助著名的辛普森杀妻案。在这个案件中，尽管事实上我们有很好的，甚至是决定性的理由相信，辛普森就是杀人犯，但由于程序上的限制，法官最终裁定辛普森谋杀罪不成立。在证立这个决定时，法律人往往诉诸的就是法律程序的价值。

因此，可以说在“法律程序的重要性”这个相对抽象的话题下，人们实际上问的是一个相对具体的实践难题，即当遵循程序作出的决定和正义的要求相冲突时，我们是否还有理由坚持程序所指向的那个决定？如果问题是这样的，就会发现上述对程序价值无争议的主张，实际上并不能回答这里的困惑。程序能带来专业化的分工或能限制个人专断等，都是为了确保最后的结果尽量是正确的。而这里的问题恰恰是，当我们已经知道正确的结果是什么，而程序并没有给出这个结果时，我们是否还需要坚持尊重程序所确定的结果？事实上，由于上述无争议主张是将程序视为达致正确结果的工具，因此在面对此一难题时，恰恰会给出否定性的回答。但从直觉看，我们并不会认为，辛普森杀妻案的裁判是一个无可争议的错案。相反，很多法律人相信，这反而体现了法治的精神，是一个正确的判决。可见，很多人严肃地相信，程序并非仅具有工具地位，无论最终达成何种结果，偏离程序这种做法本身，就意味着损失了某些重要的价值。那么，究竟孰对孰错，就成了法理论必须解决的棘手难题。

二、基于公平的论证及其缺陷

(一)分歧、法治与法律程序

从上述对问题的叙述看，对法律程序重要性的追问，实际上是一个规范性问题，而不是对某些经验事实的追问。这样，对法律程序社会学、经济学等视角下的分析就无法解决当前的问题。只有诉诸实践哲学的分析，方能解决上述难题。从既有的讨论看，雷磊教授从实践哲学的角度，对法律程序的价值给出了一种辩护方案。相较于其他学者的主张，这种方案是相对比较完备的。在本节中，笔者将首先检讨他的主张。

雷磊是通过法治这一政治理想来说明程序的重要性。首先，雷磊指出，尽管我们对法治究竟意味着什么存在诸多争议，但至少绝大多数人都会承认，法治是真实存在的政治理想。而从确保法治这一理想最低限度的可理解性出发，最稀薄的法治至少会主张，法律是一种规则之治，即通过规则的方式确定某些公共行动标准。进而，这种将法治等同于规则之治的观念并不充分。这是因为，规则之治的概念中并不分析性地包含任何对法律正确性的要求，这就导致统治者可能并不拥有任何正当的道德权威，全凭自己拥有的强制力实现统治。雷磊认为，这种状态下的法律不可能实现治理社会的目标，理由有二：（1）统治者只能通过强制来要求人们遵守这些规则，而长期诉诸纯粹的强制，将会使人们逐渐产生某种对待法律消极甚至抵抗的态度。这会在最终挫败这种法律治理社会的目的。（2）诚然，统治者有时需要对公共议题做出决断，要求民众搁置自己的合理性观念，将统治者的决定视为最终的公共决定，但这绝非仅凭强制就能实现的，而必须要求统治者在道德上拥有正当的权威。这就要求立法者说明，人们在相关议题上放弃自己的观念而建循他的主张，这本身是合理的或正确的。如果统治者仅凭自己的强制力迫使人们行动，那么就会回到（1）中提到的状态，最终挫败他所制定的法律治理社会的目的。

上述论证的结果，是将“正确性”这个概念安置在法治之中，即统治者要想通过规则——而不是纯粹的强制——治理社会，那么统治者就必须证明，民众接受他所制定的法律是客观正确的或合理的。而雷磊之后给出的两项论证，则使“正确性”这一点变得棘手起来。（1）在现代社会中，人们在各种社会议题上，存在广泛的价值分歧。这种分歧主要表现在两个方面：一方面，是对价值究竟要求了什么的分歧；另一方面，即使我们确定了某个价值的原则或要求，依然会对如何适用或者实现这些原则或要求的具体做法产生分歧。因此，传统社会通过共享厚实的道德标准实现社会合作的方案，在现代社会变得不可能，我们只能诉诸由立法者确立规则的方式，实现大范围复杂社会的合作。（2）“传统社会中，一套外部的，自然的，价值系统为法律系统奠定了有关正确性的实质标准”，但这套标准在现代社会中已经不复存在了。我认为，这里的意思是，传统社会中判断某个主张或行动正确与否的客观标准，对民众而言是较为明显的，或者说人们对此存在广泛的共识。但在现代社会中，这些厚实的共识也不存在了。这样，法治就面临着一个棘手的难题。一方面，法治要求法律拥有雷磊所说“正确性”要素，即法律能够向民众说明接受自己的治理，这本身是一件正确的事情；另一方面，却不存在一个被人们广泛接受的判断主张和行动正确与否的实质标准。

雷磊给出的解决方案就是商谈。“在现代公民社会的背景下，正确性无疑不能通过某个个体或群体将自己的价值观念强加于他人来获得。在创造共识的机制中，平等的公民们必须能自由地来支持或反对某个主张，最后通过某种方式形成一个普遍被接受的决定（或许是暂时的）。这种机制的核心在于‘说理’‘论证'，或者叫‘商谈’”。这里的要点是，商谈并不是获得某个独立于商谈之外的正确行动原则的认识论工具，相反，商谈本身的结果就是正确的，并不存在独立于商谈之外而判断商谈结果正确与否的独立标准。

读者会指出，我们可以承认，人们对如何正确行动存在分歧，但这并不必然能直接推导出，商谈能作为一种正确行动的公共标准。举一个直观的例子。两个黑帮经常为争夺地盘大打出手，造成很大损失。为了避免这种损失，双方决定坐下来商讨各自的势力范围。最后，按照双方的实力对比，划定了相应的势力范围。在这个例子中：（1）双方对各自的势力范围有多大存在争议，且不存在划定势力范围的一般原则，只能依靠商谈本身。（2）对最后的结果，双方都有审慎的理由暂时接受，因为这样至少暂时是最符合自身利益的。但这种基于实力对比的暂时性决定，在直觉上初步可以确定，它与道德并无任何必然关系，更不具任何正当性可言。黑帮在自己的势力范围内诉诸强力，依然是不道德的。

面对上述批评，雷磊并没有明确给出一个解决方案，但这并意味着上述批评是不可回应的。在我看来，一种可称为“基于公平的论证”就能在雷磊的框架下回应上述批评。这种论证的要点是，公平是针对程序的理想，而诉诸公平的程序，往往是人们面对实质争议时，各方唯一能接受的方案。公平最核心的要求是人们对每个可能影响到自身决定的产生，都具有同等的影响力。在我看来，雷磊所主张的商谈的概念，包含了诸如“平等的公民们必须能自由地来支持或反对某个主张”，这实际上就是在诉诸公平的理想。如果是这样，上述黑帮的例子就存在问题。如果按照公平的要求，是否接受黑帮的统治这件事本身，就应当交由所有当地居民公平决定，那么显然多数人持反对意见，更不要说让两个黑帮划定势力范围了。因此，诉诸公平的概念（或雷磊所说的“商谈”的概念），就能避免上述例子提出的批评。

总结一下，面对某个案件中程序指向的结果和正义的要求存在背离，雷磊主张，我们没有理由认为，自己认为正义的那个结果就真的是正义的。现代社会的一项基本境况就是，人们对正义要求了什么存在合理分歧。原告认为正义的结果，可能被告恰恰认为是不正义的。但同时我们又要求，政府在行使强制力时必须获得正当性辩护。在这种条件下，能为政府强制力提供正当性辩护的，就只有程序及其美德公平。这是对实质正义存在分歧的各方唯一可以普遍接受的正当性基础。可见，雷磊是通过削弱甚至取消实质正义对政府强制力行使的约束地位，来说明为何我们始终有理由尊重程序。

（二）错失焦点的论证

然而，笔者认为，雷磊的这个方案实际上违背了人们追问法律程序价值的问题的内在逻辑。我们之所以会对程序的价值产生问题，是因为意识到程序导出的结果和正义的要求可能存在背离。这里所说的正义的要求，并不是任何人所自认为的正义，而是客观的正义要求。换言之，如果行动者承认，关于正义的看法并无正确答案，只有相对化的“你的正义”“我的正义”等，那么所能提出的问题就是，在分歧环境下合理解决争议的方案是什么，而公平的程序很明显是一个合理的答案。在这种情形下，人们不会对程序本身是不是有价值产生怀疑：程序是解决问题的答案，而不是问题本身。相反，人们之所以会对程序的价值产生疑问，就是因为存在客观的正义要求，而这个要求很可能和程序所指向的结果之间是不一致的。此时，我们才会问，为何不能撇开程序而直接去实现正义？程序的重要性究竟何在？

雷磊要想维护自己的辩护方案，只能进一步主张某种对正义的怀疑论，即不存在所谓的客观正义的要求。从逻辑上说，这种怀疑论可能有两个版本。其中一种是借助某种外在于规范性领域的形而上学论据的怀疑论。这种怀疑论的野心更大，它尝试主张，不仅在正义问题上，而是在一切规范性议题上，都不存在客观正解。但这种怀疑论本身很难成立，更重要的是，雷磊理论自身的逻辑也排斥这种怀疑论。概言之，如果根本不存在任何客观的规范性主张，那么任何商谈和论证也都是没有必要的，也不存在“公平”这种价值可言，程序也就无从提供行使强制力所需要的正当性基础。

从雷磊的论证逻辑看，他可能诉诸另一种怀疑论。这种怀疑论在怀疑规范性议题存在客观正解时，所诉诸的论据本身就是规范性论据。这种怀疑论主张，因为我们在正义问题上存在分歧，所以这个事实给予我们理由相信，在这种情况下“默认”的合理规范性主张就是“关于实质正义问题并不存在任何客观正解”。但这个论证并不成功。举一个比较直观的例子。在争论女性是否有堕胎的权利时，A主张不拥有，而B主张拥有。为了说明自身主张的合理性，双方给出了各自认为客观合理的规范性论据。试想如果此时C主张，“在我看来，女性是否拥有这项权利并没有正确答案可言”，那么A和B两人必然会追问C的理由，因为如果C是对的，那么A和B的主张都是错误的，因为这两人都主张在这件事上有正确答案可言，只是给出了相反的答案而已。如果C此时主张，“我之所以这么说，是因为看到你们俩争论不休”。这显然是个糟糕的回答。A和B都会合理主张，争论不休并不等于这件事没有正解，相反，正因为二者都认为存在正确答案，才会对正确答案究竟是什么争论不休，并给出了相应的论据和论证，除非C有正面反对A和B具体论证的实质理由，否则C的主张就是无根据的。最后这一点特别重要。面对道德议题上的合理分歧，“不存在在正确答案”并不是一个默认合理的立场或主张，相反它同样是一个实质的规范性立场，需要提出正面的规范性论据才能得到证立。既然从合理分歧的境况，并不能直接推导出对“关于正义的要求不存在客观正解”的结论，那么这种对正义的怀疑论也是失败的。

如果两种可能的怀疑论都是失败的，那么我们之前构造的对法律程序价值产生疑问的局面就是可能的。对这个疑问的回答，就不能通过否定问题本身的方式来实现。这样雷磊对法律程序价值的说明就失败了。从某种意义上说，雷磊论证的失败可能基于一个深层的混淆。某些道德理论家提出了可被称为“程序性道德观”的主张。这种观念主张，一般性的理论并不能直接提出任何一阶实质性的道德原则，一般性理论所能给出的，只是判断何种一阶原则是合理原则的二阶标准。进而，这种观念主张，这种二阶标准是一种决策程序，能够通过这种程序的一阶原则就是合理的。罗尔斯在《正义论》中就确定了一种决策程序，并从中推导出了两项正义原则，而之后的斯坎伦、哈贝马斯等，都在这个意义上提出了不同的程序性道德观。按照这种理论，只有当某个主张能够通过这些决策程序时，才是合理的。

然而，这些道德理论中所谓的“程序”，并不是指如法律程序那样，真的有人进入讨论的程序，而只是一种思想实验。因此，对道德理论来说，重要的不是设计程序本身，而是追问，人们能够提出的合理主张究竟会是什么。理性或合理性的概念才是这些理论的关键。而在讨论法律程序时，我们讨论的不是一种思想实验，而是切切实实在经验中存在、人们会参与其中的一种程序。道德理论中对作为思想实验而讨论的程序，并不能直接用来理解法律程序。人们做出正确道德判断的能力，并不依赖任何法律程序就能行使。相反，法律程序如果想获得公平的辩护，并因为这个理由让人们重视它，那么就必然预设了人们有独立于程序之外的道德能力，即人们调用这种能力能准确判断这个程序在道德上是公平的。

当我们重新确立客观正义的可能性之后，要想证明当程序给出的结果和正义的要求存在分歧时，我们总有理由坚持程序给出的结果，就意味着要在一般层面上证明，公平的价值总是优先于正义。我认为这是不可能完成的任务。事实上，如果我们将正义等同于公共生活中所需遵循的道德原则，那么正义而不是公平具有更高的优先性。这是因为，某个程序是否设计的公平，依赖于程序达成的目标：公平的侦査程序与公平的诉讼程序尽管都是公平的，但由于两者的目标不同，形式也有所不同。但正义要求我们考虑一个更根本的问题，即各种程序所欲达成的目标本身，是否是合理的公共生活所必需的。尽管为实现某个目标而设立的程序是公平的，但这个目标本身却是不正义的，那么我们依然有理由认为，应当否定这个目标以及相应的程序。正如罗尔斯在《正义论》的开篇中指出的，正义在公共生活中具有不可妥协的地位，凡是和正义相冲突的制度，都必须予以修正或废除。

事实上，这个看上去对法理学家而言不那么“正确”的结论，其实已经成为程序法实践的一个常态。例如，在辛普森杀妻案之后，很多刑事诉讼的专家开始考虑，是否需要放宽非法证据排除原则的适用，以防止出现明显不正义的结果。很多国家在司法实践上也已经放宽了相关的要求。又如，韩国光州市一所聋哑学校出现大规模老师性侵害学生的事件，这件事被拍成了电影《熔炉》搬上了大银幕，引起了韩国社会的震动。但由于案件被曝光离案发已经过了很长时间，超过了程序上的追诉时效，无法对这些犯罪嫌疑人进行起诉。韩国立法机关通过被称之为“熔炉法案”的特别法案,取消了对这类案件的追诉时效限制,从而起诉并审判了这些犯罪嫌疑人。这些做法都明显违背了程序的要求,但都是合理的。

如果上述主张大体不错，这是否意味着，当正义的要求和程序给出的结果相冲突时，我们可以果断放弃程序的要求而不会导致任何价值上的损失？直观上说，我们是否能主张，辛普森案在根本上就是一个确定的错案无疑？在这个案件中，那些富有经验的法律人对程序重要性的强调，难道都是某种深层的误解？笔者认为，答案是否定的。在下文中，笔者将正面给出一种对程序重要性的说明。这种说明将会和问题的逻辑保持一致。

三、重塑法治的合理观念

（一）正义与形式合法性的排序原则

笔者对程序重要性的说明同样诉诸法治这种理想。如雷磊所指出的，法治旨在为政府强制力的行使提供正当性辩护。同时，他也注意到，这种辩护同时包含两个方面，即实质的正确性条件和与规则相关的形式条件（形式合法性）。前面提到，雷磊的策略是削弱和否定正义的规范性地位，而用程序所带来的公平价值，来满足正确性的要求。但这种方案已经被证明是错误的，正义不仅无法被排除，且具有优先的地位。这样就能进一步主张，法治要想为政府强制力的行使提供正当性辩护，就必须同时满足正义和形式合法性两方面的要求。

有些读者会指出，在法律工作的环境中，在很多议题上，人们对正义要求了什么存在分歧。如果主张法治同时包含了正义与形式合法性两个条件，那么这是否意味着人们同样会对法治陷入合理分歧，这样法治为政府强制力的行使提供正当性辩护就是不可能的了。这种观点失之偏颇。在法律工作的环境中，人们的确会对正义究竟要求了什么存在分歧。但同时，正义同样要求我们组织合理的社会合作，否则我们每个人的生活将充满不便和痛苦，而这是每个人都有理由避免的情况。因此，正义会要求在这种局面下，人们应当放弃用自己的观念作为对公共事务的评价标准，而将公共事务的决定权交给一部分人来行使，而自己直接服从这些人的决定。只有这样，稳定的社会合作才是可能的。简言之，正义要求我们将某些人意志的决定，合理视为我们共享的公共行动标准，从而组织起对每个人来说都有价值的公共生活。

郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》

法律出版社2012年版

这并不等于官员在公共事务上可以为所欲为。正义支持官员的决定成为公共行动的标准，是因为只有这样才能组织有效率的社会合作。如果官员的指令在内容上存在严重的不合理之处，使人们不可能合理预期这样的决定还能被视为公共的行动标准，那么此时正义就会否定这些决定在道德上的约束力。

这就是说，在通常情况下，官员的决定能够排除人们所持有的与之要求相反的行动理由，而直接成为人们决定性的行动理由。在这种情形中，官员的决定要更好地扮演公共行动标准的角色，它就必须能够被公共地识别和确认。形式合法性条件就旨在确保这一点的达成，而此时正义“默认”官员的意志具有这种约束力。但如果官员的决定在内容上存在明显的不合理，该决定就不再能排除与之相反的行动理由，此时正义就会否定该决定在道德上的约束力。

[英]拉兹：《实践理性与规范》，朱学平译

中国法制出版社2011年版

这就带来了一个实践上的难题。在何种情况下，官员决定内容上的不合理不影响它的规范性，而在何种情况下，内容上的不合理就会导致该决定失去规范性呢？这个问题的答案一部分取决于特定法律文化和条件，例如，同属英美法系，英国的法律就更注重遵循先例，而美国的法律则更注重法律内容与正义尽可能保持一致。但无论形式合法性和正义之间的具体关系如何，这两者之间的排序都必须以原则的方式确定下来，而不能任由官员随意作出决定，否则法治将在根本上不可能为官方强制的行使提供任何正当性辩护。以原则的方式确定下来，意味着如果认为在A案件中，我们应该尊重既有的决定，那么在同类案件中都必须这么做；在B案件中我们将既有的决定置之不理，去实现正义的要求，那么同类案件也将必须如此办理。

[美]德沃金：《法律帝国》，李冠宜译

台北时英出版社2002年版

德沃金认为，这里不仅要确定一组排序原则，并且该原则必须是在相互竞争的各种备选方案中最佳的。这是因为对强制提供的合理性辩护具有特殊性。从实践上说，强制意味着对选择自由的排除。当我被劫匪劫持时，我对“是否交出钱包”这件事并没有选择自由。进而，如果强制人们做的，只是有很好理由去做的事，则这种强制不可能得到辩护。比如说，学钢琴是一件有好的理由去做的事，但如果因此强制他人学钢琴，则很荒唐。我们会认为，尽管这是一件好事，但可能会有同样好的理由支持不做这件事，因此最后是否学钢琴依然取决于我个人的选择。这显示出，只有当强制所排除的选择，是我们根本没有合理理由去做的事，此时强制才可能被正当化。我们都会承认，在是否选择吸毒这件事上，我们并无合理选择的空间，因此用强制力打击毒品买卖和吸食就是合理的。这样，对强制的正当化的辩护强度就更高了，它要求对强制辩护的准则，必须是法律社群中各方都无法合理拒绝的原则。只有这样，对这种原则的强制，才可能是合理的。这样结合之前的论证，只有给出关于正义和形式合法性的最佳排序原则，该原则才可能为官方强制的行使提供正当辩护。

然而，这又会遇到一个实践难题。要确定某个法律实践中，形式合法性和正义之间重要性排序的最佳原则，就需要对这两者进行权衡。请注意，“不可权衡比较”和“不存在权衡比较的唯一正解”是两个不同的主张。德沃金在很多场合都在证明正义与形式合法性之间是可比较的，但即便承认这些证明是合理的，也不等于同时证明了后一个主张。这两者之间还存在一种可能，即我们只能进行不精确的权衡，因此可能的结果是，存在多个排序原则都可被视为是合理的，而无法进行进一步的权衡比较，无法确定谁是唯一正解。笔者认为，上述主张是正确的，我们有决定性的理由相信，不可能存在排序原则的唯一正解。

（二）合理排序的判准与法治的复合结构

不存在排序原则的唯一正解，并不等于法治是不可能的。从某种意义上说，法治就是为了在不存在最佳道德原则的情况下进行社会合作而生的。人们之所以会对正义的要求存在合理分歧，则就是因为对正义中诸原则的重要性排序存在分歧。如果我们凭借自己的实践推理，能够确定形式合法性和正义排序的最佳原则，那么从逻辑上说，我们也有能力确定正义究竟要求了什么。但正因为实践推理是不精确的，因此我们无法最终解决正义的合理分歧，也就不可能确定正义与形式合法性之间的最佳的排序原则。法治之所以能在人们的实践推理能力无法解决正义分歧的情况下工作，就是因为它借助了官员和民众的分工，它是由官员的意志直接确定公共行动准则，而不诉诸实践推理寻找不可能存在的唯一正解。同理，在面对无法确定正义和形式合法性排序的唯一正解的情况下，确定这两者排序原则的工作，只能交由官员的意志决定。这样，官员在作决定时，就存在两个步骤。首先，他必须对整个法律实践进行整体的把握，确定一组正义与形式合法性的排序原则；其次，基于他确定的排序原则，作出具体的决定。

这又会产生新的难题，即如何确定官员在决定排序原则时所应遵循的准则？前文我们已经指出，对强制给予正当性辩护的原则，不能仅仅是一般的合理原则，而必须是各方都无法合理拒绝的原则。为了确定这里需要的准则，我们必须把构成这个难题的条件澄清出来。一方面，鉴于实践推理的有限性，我们不可能直接确定最佳的排序原则，这就排除了该准则直接确定任何特定排序的可能；另一方面，官员在作出决定时，又必须遵循一定的原则，而不能任由其专断地决定。在这两方面条件的约束下，各方无法合理拒绝的准则只可能有一个，即“官员所确定的排序原则，应当能被所有法律社群的成员，合理视为在理性上可回应的原则，而非个人专断的决定”。笔者将这个原则称为“回应性原则”。其中这里所说的“理性上可回应的”，指的就是民众运用自己的理性能力，可以将官员所确定的排序原则，合理理解为一种排序原则，而不是官员诉诸自己的专断意志发明出来的、难以理解的主张。举一个简单的例子，在宗教改革中，同样是解释《圣经》，新教对《圣经》的解释在天主教徒看来就是完全荒唐、不可回应的。在后者看来，这种解释完全是断章取义，事实上在发明一种新的教义。

回应性原则解决了正义与形式合法性之间的排序问题，也提供了一种复合结构的法治观。在这种观念中，正义和形式合法性构成了两个一阶原则，它们将提供官员具体如何行动的实质要求，而回应性原则构成了如何合理权衡两个一阶原则的形式性判准，即这两者必须构成前后一致排序原则，且这个排序原则是民众在理性上可回应的。由于回应性原则并不提供官员如何行动的实质性主张，而是指向两个一阶原则，确定两者合理的关系，因此它可被视为一项二阶原则。这也就能避免一种可能的误解。这种误解主张，由于回应性原则并没有直接确定民众可合理回应的原则的具体实质内容，因此它是空洞的，不能对官员的决定提供规范性约束。如果将“不包含实质内容”定义为“空洞”，那么回应性原则的确是空洞的，但这并不等于它不能对官员的行动提供约束。回应性原则作为一项二阶原则，依赖于一阶的正义和形式合法性，实质内容由后两者提供，它只确定这两者的合理行使。一阶和二阶原则共同决定了官员最终的决定。

有人会主张，这种复合结构的法治观实际上是一种类似雷磊主张的程序法治观。回应性原则主张，官员的决定应当是民众在理性上可回应的。这实际上也是程序法治观的核心主张。雷磊在论证中就指出，通过程序所组织的商谈，人们可以进行理性的论辩，这也就确保了最终的决定对民众而言在理性上是可回应的。但笔者认为，这是一个误解。程序最多只能确保有序的论辩，但无法约束论辩的内容。纳粹的法庭完全可以确保犹太人有各种程序性的权利，法官可以用纳粹的种族主义意识形态对付犹太人提出的各种主张，对此程序本身并无约束可言。更重要的是，法官掌握有终止论辩、作出最终决定的权利，在何种情况下论辩是充分的，完全是由他自己决定的，当他认为自己能作出合理决定时，他就会打断当事人的发言，作出决定。程序法治论者可能主张，程序要求法官的决定必须是某种共识，哪怕这种共识是暂时的。笔者认为，这是错误的主张。以雷磊对程序的主张为例，这种主张已经意识到，法律工作的环境是一个人们对各种实质议题存在广泛分歧的环境，因此不可能通过纯粹的商谈达成任何合理共识。批评者可能会指出，在实践中的原被告的确可能对某个判决达成一致的承认。但这是错误的。人们在事实上达成一致的理由可能有很多，在很多情况下，一致是基于力量或利益的相互妥协，这种妥协完全是非原则性的，这种结果对双方来说都不具有任何道德意义上的规范性。

与之相对，本文所主张的复合结构的法治观，其所包含的回应性原则，并非简单是指法官的决定让当事人是有理由理解的，无论这个理由是什么。回应性原则作为二阶原则，指向的是正义和形式合法性这两个一阶原则。法官的决定对当事人是可理解的，是指法官的具体决定只能依赖于正义和形式合法性的某种原则性排序，而这种排序又应当是民众可理解的。这显示出，复合结构的法治观对法律的内容作出了限制，而并非仅停留在形式或程序层面。因此，在那个纳粹法官的例子中，用种族主义的意识形态对付犹太人的诉求就是错误的做法，因为这不符合实质正义的要求。进而，二阶层面的回应性原则，将民众的可理解性置于官员个人对法律的理解更优先的地位，因此如果民众对判决的依据依然有合理质疑而无法理解，法官就应当对这些质疑给予回应，不能以自己认为所有的合理怀疑已经被解决为由终止论辩。最后，回应性原则也注意到，在法律所处理的议题上，让双方对最终的结果达成一致是不可能的，因此回应性原则要求法官裁判所依据的排序原则，只是双方理性上可理解的，而不必是双方在意志上同意或赞成的。这些内容上的约束，是程序法治观所无法做到的，这也证明这种复合结构的法治观念，并不会被还原为任何程序法治观。

这样，我们大致勾勒了一个合理的法治观的结构。以为官方强制提供正当性辩护为起点，我们注意到完成这个辩护需要同时考虑正义和形式合法性两方面的要素，而二阶的回应性原则，作为各方在处理两个要素之间关系时无法合理拒绝的原则，确定了这两者的相互关系。这样，这种复合结构的法治观就能确保对官方强制提供正当性辩护。然而，从表面上看，程序在这种观念中依然只能扮演工具性的角色：通过论辩让官员清楚民众对法律的合理理解和对自己决定的相关合理质疑，从而确保自己的决定最终对民众而言是可回应的。此时，似乎完全可以主张，既然确保决定的可回应性是关键，那么只要我们能找到确保这一点的更好的方式，那么就能放弃论辩，这样做不会造成任何价值上的损失。

四、启动与参与法律论辩的权利

然而，这种复合结构的法治观有自身的问题。按照这种法治观的逻辑。官方的某个决定是否符合法治的要求，必须进行两步的推理。首先我们要问，这个行动是否能获得贯穿在既有的法律中的、某个关于正义和形式合法性的排序原则的辩护？如果答案是肯定的，其次我们必须问，这个排序原则是否是我们民众在理性上可回应的？如果答案同样是肯定的，那么这个具体的决定才是符合法治的。但问题是，第二个问题的答案是受到具体文化环境影响的，因此是动态的，不可能在一般层面上给出直接的判断标准。直观地说，某个原则可能对20世纪60年代的人们具有可回应性，但对21世纪的人们来说可能完全是不可理解的；某个原则可能对汉族来说是可回应的，但对某些少数民族而言则完全不可理解。总之，某个排序原则是否可回应，这必须诉诸具体的环境和当时人们对法律所持有的合理理解来确定。

这就出现一个麻烦，除了某些极端情形（如法律的内容明显极端邪恶），人们要判断某个决定是否符合法治要求，可能无法直接加以确定。概言之，当我们怀疑某个决定不符合法治要求时，很可能是因为自己对法律持有某些合理怀疑，认为该决定在某些方面不具有可回应性。但即使这种怀疑非常强烈，但也并不等于该决定就真的不具有可回应性。我们提到某个原则具有可回应性，并不要求人们在意志上同意它，而仅仅是在理性上可理解、可遵循即可。而现代法体系的复杂性，不仅一般民众很难完全把握，即使法律人也未必都清楚，因此民众持有的合理怀疑，并不必然导致该决定不具有可回应性。我们必须和官员进行论辩，看看官员是否真的无法回应这种合理质疑，才能作出最终的决定。

这种不确定的情况本身对法治来说就构成了一个棘手的问题。在实践中会导致，人们对是否将这个决定视为公共的行动准则发生分歧，而这个分歧本身就会导致法治提供公共行动准则的目标无法实现。

法治必须解决这个问题。原则上说，如果当民众对法律的决定发生合理质疑时，就被赋予启动和参与法律论辩的权利，及时和官员进行商谈和论辩，那么这个不确定性就能被有效限制。启动和参与法律论辩的权利是一种特殊的程序性权利而非一种实体权利，因为它并不直接确定我们应该如何行动。进而，启动和参与法律论辩的权利在某种意义上也是一种二阶权利，这种权利并不直接确定法律论辩具体应该如何展开，而是指向那些具体的程序性安排，指出这些具体的程序性安排，应当以确保法律决定具有可回应性为本旨，同时在各方行使具体的程序性权利时，应当以实现可回应性的要求为目标。

一旦法体系将这种启动和参与法律论辩的程序性权利赋予民众，就意味着当民众对法律存在合理质疑时，法律总是邀请他进入法律内部进行论辩。而基于回应性原则的要求，如果法律内部的论辩显示，相关的决定具有回应性，那么民众就会确定这些决定有作为公共决定的正当性；反之，法治就要求官员及时对这些决定予以修正或废止，以确保法律整体上对民众的可回应性。这里的要点是，启动和参与法律论辩的权利，使法律总是能将异见者纳入法律的内部，在法律的内部处理这些不同声音，从而推动法律从内部的不断自我调整和自我完善，始终确保它的决定可以正当地被视为公共的行动准则。

与之相应，从民众的角度说，启动和参与法律论辩的权利使他们能够合理建立以下的实践区分，即“输掉了一场官司”和“法律在道德上将我视为二等公民”。

[美]里拉等：《伯林的遗产》，刘擎、殷莹译

新星出版社2009年版

输掉一场官司意味着，法律最终并没有支持自己的主张。但没有支持自己的主张的理由可能有很多。如果这个决定是官员个人专断的结果，那么输掉一场官司就意味着法律在道德上错待了我；相反，如果这个决定是法治的要求，而不是官员的个人专断，那么输掉一场官司并不等于在道德上遭到了错待，因此这也不构成我离开法律社群的理由。启动和参与法律论辩的权利，使每一个异见者都能不断地在法律内部对法律的主张发起挑战，促使法律不断调整自己，在每个场合都确保自己的决定满足法治的要求，这样也就使在流变环境中的人们，始终都有理由留在法律社群中。

这样，如果某个法体系中通过具体的程序安排，承诺了启动和参与法律论辩的权利，这个事实本身就构成了该法体系大致满足法治要求的代替性判准。需要再次强调的是，从逻辑上说，某个法体系是否满足法治的要求，必须看这个法体系是否呈现了某种正义与形式合法性的融贯排序，且这个排序原则对民众而言在理性上是可回应的。这是一个动态的标准，必须诉诸实质的论辩才能确定。启动和参与法律论辩的权利，从某种意义上是赋予了这个法体系一种对异见的开放性，使它在内部有机会不断调整自身以满足法治的要求。因此，尽管包含了启动和参与法律论辩权利的法体系，内部可能依然会有不符合法治要求的内容，但随着时间的推移，这些内容必然有机会能够从法体系内部得到修正，这个法体系必然会不断趋近于法治的要求。

相反，如果某个法体系不包含这些权利，那么即使在某个时刻，它完全符合法治的要求，但随着这个时刻过去，社会观念发生变化，它就会很快背离法治的要求。事实上，当我们主张在一般层面并不存在“一刀切”的法治判准，而只能在动态的论辩中确定某个决定是否法治时，实际上展示出法治和法律社群的某种特征，即法律社群和道德社群不同，它是在具体的时空环境中构建起来的，必须能够不断回应随着时间推移所造成的观念和文化的变迁。因此，对法治来说，真正重要的不是满足任何静态和抽象的原则要求，而是使法律有内在的动力，在流变的环境中不断自我完善，而不是被时间之流冲毁。而启动和参与法律论辩的权利，就使法律具有了这种开放性，使法律不断将异见纳入自身内部，成为自身不断修正和完善的内在动力。在这个意义上说，如果一个法体系承诺了启动和参与法律论辩的诸项权利，我们就能主张这个法体系大致符合了法治的要求。

让我们回到之前人们追问法律程序价值的问题上。笔者指出，当我们对法律程序的价值发生严肃的追问时，往往是因为程序所指向的结果和正义的要求发生了背离。我们想知道的是，是否在这种情况下，能够毫无顾忌地宜接放弃程序的要求去实现正义。支持程序具有独立重要性的人，至少必须说明放弃程序的做法本身必然会导致某些重要的价值损失，哪怕最后将实现正义。如果上述的论证是正确的，就说明了那些旨在实现这些启动和参与法律论辩权利的具

举一个直观的例子。在天津的彭宇案中，即使事后经其他途径披露，彭宇的确撞倒了老人，法官的判决在结果上并无太大的问题，这个判决的确依然值得批评。这是因为彭宇撞倒老人的证据，当时并没有被公开举证质证，法官基于秘密的证据作出裁判，这本身就违背了法治中可回应的要求，更糟糕的是，法官在裁判的说理部分，给出了匪夷所思的说理，这就使这个案件严重违背了可回应的要求。可以看到，这个案件由于违反了程序和说理上的要求，导致了对法治价值的严重折损，使法律不仅丧失了一个回应社会关切的机会，甚至对法律的权威造成了极大的削弱，并且这种折损并不是必要的，并非是说遵循法律内在的规定就不可能得出正义的结论。这样即便该案最后实现了正义的要求（假设彭宇真的撞了人），它同样是值得批评的，而事实上社会公众的反应也正是如此。

需要提醒读者注意的是，我对程序重要性的说明和雷磊的论证存在一个关键的不同。我在说明程序重要性时存在一个约束性条件，即这些程序必须是旨在实现启动和参与法律论辩权利的具体程序性安排，不满足这个要求的程序并不能获得辩护。这就意味着，我承认如果某些程序性安排，或者某些人对于具体程序权利的行使，背离了这个本旨，那么放弃它们并不会造成任何价值上的损失。以之前提到的韩国聋哑学校学生遭到性侵害的案件为例。从一般的原则看，刑事诉讼法中的追诉时效这种程序性安排，主要是为了督促各方积极行使诉讼权利以解决争议。如果一个案件长时间不处理，相关的证据就会逐渐灭失，之后就很难确保案件的结果是民众在理性上是可回应的。但在这起案件中，大量的事实并没有灭失，相反追诉时效成了罪犯逃脱制裁的手段，反而导致法律存在严重的不可回应性。此时，追诉时效制度在这个案件上就背离了它的本旨，我们就应该将这种制度在这个案件上予以废止，这并不会导致任何价值上的损失。韩国政府作出决定是正确的。

五、余论

总体来说，本文为法律程序的重要性提供了一种温和的辩护。概言之，笔者并不认为法律程序总是具有内在的价值，也不认为当法律程序所指向的结果和正义相冲突时，我们总是要尊重程序产生的结果。尽管相反的主张在当下的法学院中广为流传，似乎成了法律人对抗公众舆论的正当性基础，但事实上这些主张并不能获得任何合理性辩护。但这并不等于程序在任何情形下都是工具性的。笔者认为，一种复合结构的法治观是对法治理想的合理诠释。这种法治理想的核心是确保法律在流变的环境中，能够确保其作出决定所依赖的正义与形式合法性的排序原则，对民众来说始终具有理性上的可回应性。而要做到这一点，启动和参与法律论辩的权利就是非常重要的，而这些权利只能诉诸程序性的安排加以实现，因此这些程序性的安排本身就具有了重要性，抛弃这些程序安排本身，就意味着抛弃法治。这当然是一个重要的价值损失。

在结论中笔者想进一步指出的是，上述对程序提供的有限辩护证明，某些法律人利用某些具体的程序性权利，拖延审判进程、损害法律的可回应性以争取己方当事人利益的最大化是完全错误的做法。这种做法过分片面的理解了具体程序性权利的内涵，认为一旦自己享有程序性权利，那么如何具体使用这种权利则完全由自己说了算，权利并不对此作进一步的规范性约束。但事实上，法治中的法律程序并不是盲目的，它不仅保护当事人在诉讼各个阶段有相应的选择自由，而且对这种自由如何行使提出了规范性的约束，即这种行使应当确保最后的结果具有法治所要求的可回应性，与之背离的做法都不能获得程序性权利的辩护。从这个意义上说，法律否定某些被称为“死磕派律师”的某些做法，这不仅没有损害法治，而且是在保护和促进法治。

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文字编辑 | 王   婧

来源 | 人大法律评论2018年卷第2辑