域外 | The American Journal of Jurisprudence Volume 62, Issue 2

The American Journal of Jurisprudence

 Volume 62, Issue 2

导读

本期The American Journal of Jurisprudence 共有五篇论文。

第一篇论文以辅助性原则（Subsidiarity）的内在政治性为主题。本文旨在说明辅助性原则对决策权力分配所作出的元解释并非是政治中立的。

第二篇论文以均势理论为主题，作者围绕着Ruth Chang的理论提出了一种对于合比例性原则的批判方案，并试图说明这一方案优于不可通约性反驳。

第三篇论文以法律权利的界定为主题。作者试图说明Matthew Kramer对权利的利益理论所给出的捍卫并不成功。

第四篇论文以双重效应原则（the principle of double effect）为主题。作者在本文中将双重效应原则（the principle of double effect）与另外两个原则进行了比较，试图说明双重效应原则是解决紧急避险难题的正确方案。

第五篇论文以意图理论为主题，作者在此旨在捍卫严格的意图观，并回应Steven Jensen，Alexander Pruss和Luke Gormally最近对其提出的重要反对意见。

【Articles】

5 essays

01

The Inherently Political Nature of Subsidiarity

辅助性原则（Subsidiarity）的内在政治性

作者：Dominic Burbidge

摘要：当代的辅助性原则概念存在着一个重要的矛盾。一方面，辅助性原则要求地方机构自己参与决策;另一方面，辅助性原则提供了一套对关于决策权威合适层级的元解释。因此，事实上，这一元解释被假定能够为识别哪些决策权归属于初级层级（例如地方团体的代表）、哪些归属于辅助层级（例如国家）提供中立的基础，但这一假设本身其实是一个需要被证明的结论。通过这一假定，谁来作出决定的标准不受初级行动者自身影响，他们的政治参与的充分性受到限制。该矛盾的解决方法在于认识到对辅助性原则的任何元解释都应被全面理解为民主过程的一部分，并且对质疑和挑战保持开放。支持地方分权的不同意图影响着对地方性实体进行干涉的本质，这证明了将辅助原则视为政治中立和在任何地方都具有同等价值的原则是错误的。对集中或分散权力标准的元解释是由那些将辅助性原则作为政治实践的公民所决定的。他们根据他们认为国家应该做什么以及地方团体应当做什么的看法，提出了相应的适当分权的观点。这有时会要求对协作追求某些目标的大型组织赋予优先考量，但并未放弃对权力集中标准定义的自由裁量权。确定社会权力等级化的基础本身就是辅助性原则实践的一部分;这使得辅助性原则具有内在的政治性。

02

Chang’s Parity: An Alternative Way to Challenge Balancing

张的均势理论：挑战权衡的替代方案

作者：Cristo´bal Caviedes

摘要：Alexy和Barak等人提出的合比例性理论被称作“作为最大化的合比例性”，对这类理论一直存在着不可通约性反驳。也就是说，使用同一衡量标准来比较司法审查案件中人权与公共利益受影响的不同方式是不合适的。在本文中，我使用Ruth Chang的理论分析“作为最大化的合比例性”以及不可通约性反驳。我的目标是表明张的想法——特别是她的“均势”观念——提供了一种挑战比例原则的替代方式，具有与不可通约性反驳相似的结果，但不需要接受其前提，即不存在任何公共标准可以比较人权和公共利益之间的收益与损失。我认为以Chang的均势理论作为挑战合比例性原则的根据，相对于不可通约性反驳有着两个优势：第一，均势理论对于人类直觉本能的尊重;第二，均势理论更加灵活。

03

Kramer’s Delimiting Test for Legal Rights

克莱默的法律权利划界测试

作者：David Frydrych

摘要：Matthew Kramer教授为他的法律主张权的利益理论提供了划界“标准”或测试。“最低充分性”（“Minimum Sufficiency”）标准被认为是必要的，因为利益理论被认为过度包容：它将某些主体和实体视为合法权利主体，即使法律本身不这么认为。无论如何，本文认为克莱默的测试是不充分和不必要的。笔者将按照如下顺序展开。第二节简要介绍了权利的利益和意志理论。第三节概述了针对利益理论的过度包容性批判。第四节解释了Kramer的测试标准以及它如何解决这个问题，而第五节则说明了为什么他的测试标准没有完成这项工作。最后第六节为克莱默和其他权利理论家提供了一个更好的替代方案。

04

Consequentialism, the Action/Omission Distinction, and the Principle of Double Effect: Three Rival Criteria to Solve Vital Conflicts in Cases of Necessity

后果主义，行动/放任区分和双重效应原则：解决紧急避险情形中重大冲突的三个竞争标准

作者：Alejandro Miranda

摘要：本文将双重效应原则（the principle of double effect）与另外两个原则进行了比较，进而探寻解决紧急避险情形中重大冲突的方案，例如在一些情形中只能通过导致他人死亡的行动来挽救另一个人的生命。在确定了一些关键概念之后，我分析了道德推理后果主义方法，并说明为什么它应该被一种承认人的不可侵犯的尊严和建立在其上的绝对权利的法律制度所拒绝。接下来，我研究了强调行动与放任之间区别的学说。我试图表明尽管一些哲学家和法学家已经认同这一学说，但这种学说将未经证成的道德相关性赋予了物理因果性。最后，我试图证明双重效应原则是解决紧急避险情形中重大冲突的正确方案。

05

Distinguishing Between What is Intended and Foreseen Side Effects

对被意图的对象与被预见的副产物之间的区分

作者：Patrick Lee

摘要：根据严格的意图观，只有在人们行动规划或被采纳的方案中所包含的内容才在意图之内。而根据更宽泛的意图观，意图的内容还包括被采取的物理行动所具有的一些已知特征，即使这些特征并未被包含在行动方案之中。我捍卫严格的意图观，并且回应了Steven Jensen，Alexander Pruss和Luke Gormally最近对其提出的重要反对意见，并审视了不同意图观的具体应用。

译者

徐   辉，中国政法大学法学院法学理论专业硕士研究生

校对

张峰铭，中国政法大学法学院法学理论专业博士研究生

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