域外 | Jurisprudence 2019, VOL.10, NO.2

Jurisprudence

Volume 10 No.2

本期Jurisprudence包括4篇论文、5篇研讨性论文、3篇书评。

5篇论文简介如下：

Julian Rivers《谈罗伯特·阿列克西的作品在英美法理学中的接受度》，通过考察阿列克西作品在英美法理学中的影响探讨了英美法理学与欧陆法理学走向交流、包容的大趋势。

Andrei Marmor在《一般法理学还剩下什么？论法律的本体论与内容》一文中认为一般法理学不需要被重新塑造，关于法律本体论的思考仍然值得继续进行下去。

Rebecca Ruth Gould的《仇恨言论中的“仇恨”是仇恨犯罪中的“仇恨”吗？——Waldron和Dworkin谈政治合法性》，考察了德沃金和沃尔德伦关于仇恨言论禁令正当性的论辩，并表明沃尔德伦的反驳是没有说服力的。

Stanley L. Paulson的《凯尔森论法律解释、法律认知与法律科学》，通过对如题的三个主题的分析，鲍尔森认为凯尔森纯粹法理论的新康德主义的地位被严肃的质疑了。

本期书籍研讨专栏对Kenneth M. Ehrenberg的《法的功能》（The Functions of Law）一书进行讨论。

Sebastian Baldinger在《法何以为法？》中，认为Ehrenberg对法律本质的本质主义关怀是值得肯定的，但其作品的形而上学层面的可解性仍有待进一步讨论。

Luka Burazin的《法律体系、意向性和法律的功能性解释》一文，大体上同意Ehrenberg对法律的人为和制度特征的分析，但就本体论推论的可能性、习惯法的可解释性、方法论三个方面仍有一些怀疑和保留之处。

Jonathan Crowe在《功能、有效性和强自然法命题》中，针对Ehrenberg的批评为强自然法命题进行辩护，意在进一步展示后者是如何建立在一个完善的人工制品法理论之上的。

不同于以上三者，Hillary Nye的《先于方法的形而上学？》一文并不意在对Ehrenberg的理论进行精细化的评析，而是就Ehrenberg在其书中所暴露出来的方法论与形而上学的关系问题进行批评。

第五篇研讨文章则为Ehrenberg的回应性文章，Ehrenberg对上述四位学者的观点一一进行点评、回应。

本期三篇书评分别是：

Alain Zysset评Adam Etinson的 Human rights: moral or political?

Peter Langford评Massimo De Carolis的The anthropological paradox: niches, micro-worlds and psychic dissociation

James E Penner评John Gardner的From personal life to private law

【Articles】

4 essays

The reception of Robert Alexy’s work in Anglo-American jurisprudence

谈罗伯特·阿列克西的作品在英美法理学中的接受度

作者：Julian Rivers

摘要：乍看上去，德国法哲学家和宪法学家罗伯特·阿列克西（Robert Alexy）的著作，似乎为英美法理学与欧陆法理学的普遍隔绝提供了一个不错的反例。在过去的30年里，他的作品越来越多地以英语出版，也激发了越来越多的人参与其中。但是，这种直观印象掩盖了其作品的接受度不均匀的事实。在本文中，我追溯了这种接受的历史和程度，并将其可变性与阿列克西全部作品的内在系统性和融贯性进行了对比。我认为，造成这种差异的原因可以在现代以英语为母语的法理学的知识氛围中找到，在这种氛围中，康德法哲学传统的工作是陌生的，或者被谨慎处理。如果要从整体上理解阿列克西的作品，就需要进行更深层次的理论发展。然而，有迹象表明，这样的理论发展正在发生，并且有可能在一段时间内，接受阿列克西的作品将被视为这一较长期进程的一部分。

What’s left of general jurisprudence? On law’s ontology and content

一般法理学还剩下什么？论法律的本体论与内容

作者：Andrei Marmor

摘要：本文的目的在于表明一般法理学不需要被重新塑造。许多当代法哲学家都认为，关于法律本质的理论已经走到了尽头。然而这个观点在这里是站不住脚的，因为关于法律本体论和法律内容决定因素的讨论留下了许多有趣的问题有待学人深入探究。本文认为，传统的法律实证主义最好被视为关于法律事实的本体论根据的理论，同时，得益于虚构主义的一些想法，关于这一根据的还原论解释可以从关于法律的人造属性的更复杂解释得到支撑。本文也承认，这种还原论的法律本体论面临着严峻的挑战，特别是来自法律内容决定因素理论视角的挑战。通过阐明这些挑战并且指出如何应对这些挑战，本文旨在说明一些古老的关于本质或法律的争论仍然具有生命力，值得进行严肃的哲学探讨。

Is the ‘hate’ in hate speech the ‘hate’ in hate crime? Waldron and Dworkin on political legitimacy

仇恨言论中的“仇恨”是仇恨犯罪中的“仇恨”吗？——沃尔德伦和德沃金论政治合法性

作者：Rebecca Ruth Gould

摘要：罗纳德·德沃金（Ronald Dworkin）提出了反对仇恨言论禁令的最有说服力的论点之一，他警告称，法律剥夺了那些受其约束之人充分表达异议的机会，这对政治合法性构成了威胁。杰里米·沃尔德伦（Jeremy Waldron）对仇恨言论禁令的辩护非常有影响力，、他对德沃金的观点提出了一些异议。他认为，德沃金对政治合法性的关注是错误的，因为根据相关规定，仇恨言论禁令不过是意在用允许的表达方式来代替不允许的表达方式。我认为，沃尔德伦的辩护混淆了仇恨言论中的“仇恨”与仇恨犯罪中的“仇恨”。在与德沃金的争辩中，沃尔德伦未能注意到仇恨言论禁令中的存在着对表达方式及观点必然纠缠着的犯罪化。由于未能把握到每种语言符号都由表达方式和观点所构成，沃尔德伦避开了仇恨言论禁令破坏自由民主国家政治合法性的方式。

Hans Kelsen on legal interpretation, legal cognition, and legal science

凯尔森论法律解释、法律认知与法律科学

作者：Stanley L. Paulson

摘要：正如标题所示，我在文章中探讨了三个主题。狭义的法律科学，把法律作为法律认知的对象来考察。凯尔森以法律认知取代传统的法律解释，主张法律认知是法律解释对象的构成部分，这一主张需要新康德主义式先验论证的支持。问题在于，存在一些法律规范无法满足法律认知表面上施加的条件，但它们也能通过检验。它们在法律上也是有效的，这对凯尔森纯粹法理论的新康德主义的地位提出了严肃的质疑。对此，我在结束语中有所提及。

【Book Symposium】

Kenneth M. Ehrenberg, 

The Functions of Law

01.

Why law is law？

法何以为法？

作者：Sebastian Baldinger

Kenneth M. Ehrenberg在其书中的关注点主要在于对法律本质的本质主义关怀，其理论前提是对法律事实进行形而上学的解释。《法的功能》（The Functions of Law）一书立基于法律实证主义的特征假设，即法律只是人类的创造，最终产生于社会事实。它从关于法律的本质和本体论的三个具体原则中揭示了这一论点——不仅阐明了法律是什么，而且提供了破解其规范性的关键。Greenberg对Ehrenberg理论的挑战在于，他认为法律是一种特殊类型的社会实践。他把此种观点的获得归功于当代一般法理学，尤其是哈特的理论。在我看来，《法的功能》（The Functions of Law）是一种法理学的努力，它恰当地在本体论的问题和解释性的问题之间进行了区分，本体论的问题是什么以某种方式存在，而解释性的问题是什么根据，或者以形而上学的方式解释什么和为什么。但是作者也表达了对此种形而上学关怀的忧虑。初读之下，形而上学层面的可解性得以保留，但基本否定了它在基础理论上的作用。复读之，本书形而上学层面的可解性被彻底剥夺，而只能退化为一个认识论概念。

02. 

Legal systems, intentionality, and a functional explanation of law

法律体系、意向性和法律的功能性解释

作者：Luka Burazin

Ehrenberg在其著作《法的功能》中提出的一个主要问题是，如何在保持法律实证主义立场的同时，仍能从其功能的角度来理解法律。一般来讲，功能解释（functional explanations）多见于自然科学、甚至是一些神秘的事物。Ehrenberg通过揭示他对法律的本体论理解，为问题的两个方面提供了启发性的答案，他声称，法律最好被理解为一个门类或一种制度化的抽象产物。尽管我大体上同意Ehrenberg对法律的人为和制度特征的分析，并与他在书中阐述的许多观点有重合之处，但我仍有一些怀疑和保留之处，归结为以下三点。第一个质疑在于，Ehrenberg对对象的识别，以及从个别的法律到作为一个门类的法律进行本体论推论的可能性。第二点是关于他对习惯法是否具有人造物特征的解释，以及他对人造物产生的形式和意图的程度的一般看法。第三点是他所提倡的方法论，即从法律的人造属性和制度特征出发，对法律的功能及其特征进行概念化的探索。

03. 

Functions, validity and the strong natural law thesis

功能、效力和强自然法命题

作者：Jonathan Crowe

法律是一种人造物，这一观点早已为人们所普遍接受。然而，直到近期，法律理论家才系统地运用哲学著作对此种观点进行形而上学层面的研究，以探索法律的本质。Ehrenberg的《法的功能》一书无疑是对此一哲学领域的有力探索。本书特别关注功能在人造物法理论中的作用。书中反复出现的一个主题是，在从对法律功能的阐释中得出法理学层面的结论时需要谨慎。特别是，Ehrenberg反复警告说，在他看来，这是这一领域的一个常见错误：没有考虑到对概念的追求可能导致法律难以实现其功能。他认为，这也是Mark Murphy理论的致命缺陷，他的“自然法命题的强解读（strong reading）”理论认为:没有决定性行动理由支持的法律根本就不是法律。因此，我将把这一主张称为强自然法命题。我自认身属强自然法命题的一小撮辩护者，而在当代法理学大潮中这一命题实在不受欢迎。本文的目的即在于针对Ehrenberg的批判为强自然法命题进行辩护，展示后者是如何建立在一个完善的人造物法理论之上的。而我进一步的目的在于揭露出Ehrenberg在其对强自然法命题批判过程中所暴露出的自己的理论的缺点。

04. 

Metaphysics before method?

先于方法的形而上学？

作者：Hillary Nye

Ehrenberg认为，一个事物履行其作为法律的功能，可能是必要的，也可能是充分的。一种要求稍低的联系是，这个功能仅仅是充分的，而非必要的。这种联系使法律成为一种功能性范畴（a functional kind）。这本书的一个颇有说服力的核心论点是，法律不是一种功能性的法律。法律所发挥的功能往往是由法律以外的事物来履行的，因此把功能作为“法律”范畴的成员资格的充分条件的要求定得太低了。作者的反对主要有两点。首先，方法论总是先于形而上学，因为我们需要知道如何去做形而上学才能开展进一步的研究，也就是说，如果一个人要从事形而上学研究，必然有一种须遵循的方法论，即使它是隐含的。然而，Ehrenberg认为虽然这种方法论是隐含的前提，但是不需要倾注过多精力来讨论。这就引出了第二点反对意见，形而上学方法论实际上是一个非常有争议的思想领域，不能像他那样跳过。换句话说，这不仅是一个可以根据要求加以补充的小遗漏，而且是对一个极为重要的问题的回避。我在这里的观点是，Ehrenberg所提出的主张实质上是关于法律是什么的，但没有提出为什么，从方法论上说，我认为这些主张很适合告诉我们法律的本质。事实上，对于Ehrenberg目前所做的工作来说，这些方法论上的担忧是令人不安的，对于持其他相关立场的法哲学家来说也是同样令人不安的。

05. 

Replies to comments on The Functions of Law

对《法的功能》一书四篇评论的回应

作者：Kenneth M. Ehrenberg

回应Sebastian Baldinger：在这本书中，我认为，正确理解法律的适当功能，可能是将个人法令(据我所知，其中包括立法行为、法院判决、行政规则等)所具有的多种适当功能集合起来。我对Greenberg的反驳的理解是，他为我们提供了一个适用于任何一般法理论的成功标准。我同意Baldinger代表我对Greenberg的回答，但这一回答仍需进一步消除歧义。遗憾的是，在消除了歧义之后，我并不完全确定可解性概念的两种不同解读(形而上学和认识论)对对Greenberg的回答同样有用或必要。

回应Luka Burazin：我基本同意他的观点，不过我想再做一点小小的修改。要更清楚地了解法律、法律体系及其制度化之间的关系，首先要记住塞尔（Searle）的理论是作为对制度性事实的解释而发展起来的。关于Burazin对法律体系的质疑的最直接回答是，法律体系，作为一种在世界范围内存在诸多样例的事物，在塞尔的意义上是非正式的制度。此外，我在书中反复强调，法律必须存在于制度中的观点。这有助于回答Burazin的担忧，即立法者如何有意地创建法律体系。我不认为把造法者（founders）看作是有意识地创建一个法律体系会有任何问题。在立法者有意创造一个新法律体系的简单例子中，它与制定单独法律的意图没有多大区别。Burazin担心的另一个复杂问题是，与实物制品不同，法律本身就是一种规范。虽然法律作为一种人工制品本身就是行为规范，但我并不认为混淆这些规范和规范的使用是一种错误。并且在这本书中，我也明确地给出了一个例子，说明了两者何时分离。总而言之，由于法律是一个制度创造其他制度的特殊情况，它的制度功能当然是它的“法律”功能的一部分。

回应Jonathan Crowe：Crowe的第一个批评是，我对习惯法的讨论受到了对人造物和法律的“短视”看法的阻碍，我把它们与作者的意图联系在一起，而不是允许人造物通过社会接受而被创造出来。他接下来担心的是，我对法律功能的补充，即它为创造 “在尽可能广泛的社会背景下”的道义权力（deontic powers）提供了一个制度框架，既过分强调了制度方面的道义，又忽视了法律多元化。但我认为这些批评尽管有一定的道理，却并不至于对我的理论造成多大损害。我很清楚地表明，我不同意强自然法命题，因为它在陈述矛盾时是不融贯的。

回应Hillary Nye：就形而上学及其方法论的关系上，她是正确的。关于她的质疑，我将通过同意并区分更基本的形而上学方法论和我认为与法理学更直接相关的那种方法论，来回答这个担忧。“形而上学先于方法”这一口号的背景是当前正在进行的辩论，辩论的一方主张法学概念分析的传统的“纸上谈兵”的方法，另一方主张更直接地利用经验信息。我的想法是，先解决法律的某些形而上学问题，我们就能更好地处理这场辩论(在这场辩论中，我最终追随Michael Giudice)。我并不是说“形而上学的方法论是没有争议的”，但是我希望我可以避开一些关于它的方法论上的最深刻的争论，这些争论的目的在于为法学上的方法论争论提供一些解释。Nye的担忧值得我们牢记在心。但它们似乎更容易被理解为“你应谨慎再三”的告诫，而并非是反驳本书论证的理由。

【Book Review】

3 Essays

01.

Human rights: moral or political?

 《人权：道德抑或政治？》

edited by Adam Etinson, Oxford, Oxford University Press, 2018, 528 pp., £60 (hardback), ISBN: 9780198713258

评论者：Alain Zysset

这一论文集的主题 —人权的道德和政治概念之间的争论——已经成为一个受到众人关注的热点话题。在此这一系列的论文提供了一个极好并且及时的机会来衡量争议的状况。这个争论的三条主线——争议的哲学前提，其主要变化和发展及其跨学科维度——是本篇书评的主要考察标准。但是这项工作不可避免地具有选择性，笔者在此不会参考该系列的所有贡献。相反，我将专注于直接解决核心争议的贡献（第一部分和第二部分），在整个集合中形成一个线索。在论文集随后的章节（第三部分和第四部分）扩展了相关的方法论和实质性问题，如可行性，权力，人道主义行动，自决和移民。这显然需要进行另一次讨论以阐明这些概念。笔者在文中对于人权的道德和政治概念冲突的哲学前提，也即对实践的推崇和对概念的忠诚的冲突做了详细的评述，介绍了如Moyn、John Tasioulas、Raz等人的观点与争论，并对他们的发展和在其中出现的问题（如国际人权法的司法实践问题等）给予了关注，但是在笔者看来该论文集在选文上遗漏了对两个关键性问题的讨论——一个是国家法与国际法之间的衔接问题，另一个是国内人权法的域外适用问题，这需要人权理论家们来回答这些问题。笔者希望通过自己的书评可以简要地重建争议的初始前提，追踪其从一开始到整个争论的发展，然后批判性地参与其跨学科维度。

02. 

The anthropological paradox: niches, micro-worlds and psychic dissociation

《人类学悖论:生存阈值、微观世界和精神分裂》

by Massimo De Carolis, Abingdon, Routledge, 2018, 100 pp., £120 (hardback), ISBN: 9781138281035

评论者：Peter Langford

Massimo De Carolis的这本书的意文版首版于2008年，它代表了对人类状况之动态——人类学悖论——的持续反思，从而以其独特的理论思考介入对个人与社会之间关系的特征分析。这种介入之所以独特，得益于De Carolis颇为广博的知识面，具体表现为结合了他之前对海德格尔和维特根斯坦的研究，与德国哲学人类学传统的接触，以及他与当代德国和意大利哲学的持续对话。该书的中心任务在于对多元主义理论的概念基础的阐述，并且本书的结构源于对人类学悖论的扩展性反思。本书对政治和法律的主流化提出了初步或预备的解释路径。该书应被视为充分阐明多元化的法律和政治理论的基础。

在第一章中， De Carolis阐明其立场，人类学悖论与重新制定德国哲学人类学传统术语的核心要素密切相关。在第二章中，De Carolis对更加详细的“基础工作”（groundwork）追根溯源。第三章对社会或集体生活的后现代特征，以及此种特征与精神同一性的理解转变的内在联系，进行了进一步的分析。在第四章中，根据“交往行为的表现性”，个体与社会网络在后现代的特殊关系构成了对人类学悖论作出的根本性的、超历史性的回应的基础。第四章的工作则为第五章“基础工作”的最后阐释提供了理论基础。

作者认为，正是这种不可变的人类学悖论和可变的人类对这种悖论的反应之间的这种潜在的紧张关系促使我们进一步反思，也推动着我们在人类学悖论基础上进一步展开对法律概念的思考。

03. 

From personal life to private law

《从个人生活到私法》

by John Gardner, Oxford, Oxford University Press, 2018, 256 pp., £29,99, ISBN: 9780198818755

评论者：James E Penner

约翰·加德纳（John Gardner）的新书《从个人生活到私法》（From Personal Life to Private Law）的书名，从表面上看具有误导性。这本书并不做关于私法的一个整体分析，而主要是立足普通法系来开展关于侵权行为和违约方面的法律的分析。虽有“狗尾续貂”之嫌，但这本书更准确的标题应该是《从个人生活到一些主要的私法过错行为及其救济》（From Personal Life to some Central Private Law Wrongs and their Remedies）。

这本书的中心主题有三个。首先，要想理解私法中的过错和救济措施，最好去反思我们应该做什么以及为什么要这么做。第二个主题则与加德纳曾于2011年阐述过的“连续性命题”（continuity thesis）有关，即救济义务与被违反的主要义务分享了相同的原因。第三个主题涉及我们对他人应尽的义务的性质。加德纳的攻击目标是那些主张私法“自治”的人。加德纳意欲揭示产生责任之原因的复杂性，并且认为这些责任与我们对法律的考虑无关。

加德纳在第一章中指出，私法中的一些责任是“严格”关系，而另一些责任是“松散”关系。加德纳这样做的目的是在原告和被告之间开辟一条道路，对那些典型的法律经济分析学者所认为的“原告和被告之间的关系是虚构的”这一观点进行反驳。作者很赞同加德纳对严格/松散关系的划分。但值得怀疑的是，加德纳是否在特定的情况下正确地运用了自己对这种区别的描述——例如，他发现所有的合同关系都是严格关系。

尽管本书的主张不能为作者所全部理解并接受，但是加德纳对于私法中过错行为及其救济措施的分析仍然是富有真知灼见的。加德纳试图揭示和探究的绝不是狭隘的“永恒主题”，而是与救济义务有关的具体知识。

译者

吕思远，中国政法大学法学院法学理论专业硕士研究生

徐   辉，中国政法大学法学院法学理论专业硕士研究生

校对

张峰铭，中国政法大学法学院法学理论专业博士研究生

法理杂志域外栏目每周三固定与您相见

-推荐阅读-

赐稿邮箱

[e-mail]

选粹｜思享｜域外｜写作｜学界

微信责任编辑 | 关依琳